Arbeidsrett valgfag – den individuelle del VII Opphør av arbeidsforhold - stillingsvern 4. Opphør på grunn av arbeidstakers forhold 5. Oppsigelse pga. virksomhetens forhold 6. Formkrav, frister, rett til å fortsette i stilling 29. september 2010 Advokat Eli Aasheim

Oversikt over tema VII Opphør av arbeidsforhold – stillingsvern Fire hoveddeler: Pkt. 4 Opphør pga. arbeidstakers forhold Pkt. 5 Oppsigelse pga. virksomhetens forhold – nedbemanning og utvelgelse Pkt. 6 Formkrav, frister, rett til å fortsette i stilling Pkt. 7 Rettsvirkninger ved opphør (1. oktober 2010)

4. Opphør på grunn av arbeidstakers forhold 4.1 Innledning – former og utgangspunkt 4.2 Vurderingssynspunkter – nyere rettspraksis 4.3 Suspensjon

4.1 Innledning – former og utgangspunkter 4.1.1 Formene Avskjed – vesentlig mislighold – aml § 15-14 – umiddelbart opphør Oppsigelse – saklig grunn - aml § 15-7 – opphør etter oppsigelsestid Forholdet mellom avskjed og oppsigelse: Rett til å stå i stilling ved oppsigelse – aml 15-11 Rettsvirkning – aml § 15-14 (3) og § 15-12 Virkning av formfeil ved oppsigelse – aml § 15-5

4.2 Vurderingssynspunkt Avskjed: Grovt pliktbrudd eller annet vesentlig mislighold av arbeidsavtalen– aml § 15-14 (1) Svært høy terskel – brukes i unntakstilfelle – skjerpet bevisbyrde Rammer arbeidstaker hardt – øyeblikkelig bortfall av rett til lønn Individuell rimelighetsvurdering – nødvendig med avskjed – rimelighet tillegges stor vekt i nyere rettspraksis Relevante momenter: skadepotensiale for virksomheten, arbeidstakers skyld, hvor hardt en avskjed vil ramme arbeidstaker, straffbar handling eller brudd på interne regler, arbeidsgivers håndhevelse av regelverk m.v. I praksis stort sett forbeholdt økonomiske misligheter, grove tilfelle av illojal opptreden (grove brudd på taushetsplikt m.v.)

4.2 Vurderingssynspunkt forts. Avskjed forts. Nyere rettspraksis: Rettmessig avskjed: Rt 2003 s. 1614 (Telenor) - e-post til ca. 60 ansatte med alvorlige beskyldninger mot kunde i samme konsern Urettmessig avskjed: Rt 2005 s. 518 (ConocoPhillips) - urettmessig bruk av pc til nedlasting av porno Rettmessig avskjed: Rt 1993 s. 300 (Medinor) - unnlot å informere arbeidsgiver om overtakelse av forretningsforbindelse arbeidsgiver tidligere selv hadde forsøkt å overta Rettmessig avskjed: Rt 1997 s. 1128 (Daglig leder) – håndtering av egne økonomiske problemer – særlig krav om informasjon/tillit i forhold til daglig leder

4.2 Vurderingssynspunkter forts. Oppsigelse Saklig grunnlag – aml § 15-7 (1) Øverste leder kan forhåndsfraskrive seg stillingsvernet mot etterlønn, aml § 15-16 (2) Prøvetid – lavere terskel – aml § 15-6 Høy terskel – interesseavveining Individuell rimelighetsvurdering – nødvendig med oppsigelse? Ikke krav om skyld Særlig strenge krav ved mangelfulle arbeidsprestasjoner Kasuistikk: Rt 2001 s. 1362 (Adjunkt) – saklig oppsigelse pga. illojal opptreden/manglende samarbeidsevner Rt 2001 s. 1589 (Musikkfiler) – saklig oppsigelse pga. omfattende nedlasting av musikkfiler fra internett LB-2009-188556 (salgssjef) – manglende salgsresultater i prøvetid

4.2 Vurderingssynspunkt forts. Betydningen av arbeidsgivers forhold Betydningen av advarsel – Rt 1999 s. 163 (AKAN) brannmann med 20 års ansiennitet avskjediget pga. alkoholmisbruk, rettmessig Tilrettelegging og saksbehandling – aml § 15-1 Håndhevet rutiner og retningslinjer Hensyn på arbeidstakers side Brudd på instrukser eller retningslinjer Straffbare forhold Illojal opptreden Stillingens art, ansvarsområde, behov for tillit I eller utenfor arbeidstiden/utførelse av arbeid Vil ikke eller klarer ikke Engangstilfelle eller gjenganger Konsekvenser, ansiennitet og rimelighet

4.3 Suspensjon Aml § 15-13 Arbeidsforholdet består – midlertidig fritak fra rett og plikt til å utføre arbeid, utestenges fra arbeidsplassen og fra arbeidsgivers datasystemer m.v. Opprettholder lønn og andre avtalte ytelser Vilkår at arbeidsgiver har grunn til å tro at arbeidstaker har gjort seg skyldig i forhold som kan gi avskjedsgrunn etter aml § 15-14, og at virksomhetens behov tilsier suspensjon I utgangspunktet ikke utover 3 måneder Drøftelsesmøte etter aml § 15-1 Alternativet til suspensjon: avtale om fritak fra arbeidsplikt og rett, eller ”garden leave”

5. Oppsigelse pga. virksomhetens forhold 5.1 Innledning 5.2 Saksbehandlingsregler 5.3 Saklighetsvurderingen i aml § 15-7 (1) og (2) 5.4 Utvelgelse: utvelgelseskriterier, utvelgelseskrets m.v.

5.1 Innledning Omstilling i virksomheten Ulike begrunnelser: Svingninger i markedet Endringer i eierforhold Bedre konkurranseevnen Ofte fokus på kostnadsreduserende tiltak Omstilling ikke nødvendigvis nedbemanning Omorganisering av virksomheten (flytting, endret organisasjon) Omfordeling av arbeidsoppgaver Endringer i arbeidstidsordning Kompetanseendring

5.1 Innledning forts. Nedbemanning Varig reduksjon av antall ansatte i virksomheten Alternativer til nedbemanning: Naturlig avgang/førtidspensjon Ansettelsesstopp Redusere/avvikle bruk av konsulenter/selvstendige oppdragstakere/innleide arbeidstakere Frivillige permisjoner Permittering (midlertidig) Nedbemanning som kan føre til oppsigelse: Stillingsvernreglene i arbeidsmiljøloven (særlig kap. 15) og tariffavtaler må følges Sluttavtaler Saklig og grundig prosess – dokumentasjon – vurdere mindre drastiske tiltak

5.1 Innledning forts. Eksempel på ”kjøreplan” ved nedbemanning: Ledelsen vurderer og dokumenterer behov for rasjonaliseringstiltak; herunder nedbemanning Informasjon og drøftelse med tillitsvalgte/ansatte representanter om alternative kostnadsreduserende tiltak etter lov og tariffavtaler Melding til NAV/fylkeskommunen ved masseoppsigelse/nedleggelse Vedtak fra styrende organer (styre, ev. bedriftsforsamling) om nedbemanning Informasjon til ansatte representanter og ansatte om nedbemanningsprosess Ledelsens forslag til fremdriftsplan, nytt organisasjonskart, utvelgelseskriterier, utvelgelseskrets, frivillige tiltak m.v. Fortsatte drøftelser med ansatte representanter

5.1 Innledning forts. Eksempel på ”kjøreplan” ved nedbemanning forts. Utvelgelsesprosess: Innplassering og omplassering av ansatte (annet passende arbeid), utvelgelse av ansatte som står i fare for å bli overtallige Eventuelle tilbud om sluttpakke/frivillige tiltak til foreløpige overtallige Ny vurdering av hvilke ansatte som anses overtallige Innkalling av overtallige ansatte til individuelle drøftelsesmøter etter aml § 15-1 Endelig beslutning av ansatte som skal sies opp, siste vurdering av annet passende arbeid, aml § 15-7 (1) og (2) Oppsigelse av arbeidstakere, aml § 15-4 Ev. forhandlingsmøte etter aml § 17-3 Eventuelle søksmål fra oppsagte arbeidstakere, aml kap. 17 Fortrinnsrett, aml § 14-2

5.2 Saksbehandlingsregler 5.2.1 Tariffavtalt informasjons- og drøftelsesplikt Hovedavtalen LO-NHO 2010-2013 kapittel 9 Hovedavtalen Finansnæringens Arbeidsgiverforening (FA) – Finansforbundet (FF) 2008-2011 § 20 Plikt for arbeidsgiver til å informere og drøfte med tillitsvalgte så tidlig som mulig og før beslutning treffes (ARD 1996 s. 130 Transocean) Begrunnelse: Tillitsvalgte skal ha mulighet til å påvirke beslutning om nedbemanning 5.2.2 Lovbestemt informasjons- og drøftelsesplikt Arbeidsmiljøloven § 8-2: plikt til å informere og drøfte så tidlig som mulig med tillitsvalgte om forventet bemanningsreduksjon Arbeidsmiljøloven § 15-2: Utfyllende informasjons- og drøftelsesplikt ved masseoppsigelse Så tidlig som mulig og før beslutning treffes, samme begrunnelse

5.2 Saksbehandlingsregler forts. 5.2.3 Informasjons- og drøftelsesplikt ved masseoppsigelse Aml § 15-2: Plikt til å informere og drøfte med de tillitsvalgte så tidlig som mulig og før beslutning treffes Direktiv 98/59/EØF av 20. juli 1998 om tilnærmelse af medlemsstaternes lovgivninger vedrørende kollektive afskedigelser i norsk rett ”Masseoppsigelse”: Oppsigelse av minst 10 arbeidstakere innen et tidsrom på 30 dager, ev. 5 + 5 Innlede drøftinger med sikte på å komme til en ”avtale” for å unngå masseoppsigelser eller for å redusere antallet oppsagte Drøftelsesplikt – ikke forhandlingsplikt ”Tillitsvalgte”: tillitsvalgte etter tariffavtaler eller andre lovlig valgte representanter for de ansatte (AMU, verneombud, valgt som generelle ansatte representanter eller for konkret nedbemanning)

2. Saksbehandlingsregler forts. 5.2.3 Informasjons og drøftelse ved masseoppsigelse forts. Plikt selv om andre enn arbeidsgiver treffer beslutning om nedbemanning typisk i konsernforhold, jf. Fujitsu Siemens-dommen (C-44/08) Innholdet i informasjonsplikten, aml § 15-2 (3): Grunnen til eventuelle oppsigelser Antall arbeidstakere som vil kunne bli oppsagt Hvilke arbeidsgrupper de tilhører Antall arbeidstakere som normalt er ansatt Hvilke arbeidstakergrupper som normalt er sysselsatt Tidsrommet for oppsigelser Forslag til utvelgelseskriterier Forslag til kriterier for eventuelle sluttpakker

5.2 Saksbehandlingsregler forts. 5.2.3 Info- og drøftelsesplikt ved masseoppsigelse forts. Skriftlig melding til tillitsvalgte, og tilsvarende melding til NAV, aml § 15-2 (3) og arbeidsmarkedsloven (lov 10. desember 2004 nr. 76) § 8 Virkningstidspunktet for masseoppsigelser: tidligst 30 dager etter at NAV er underrettet, aml § 15-2 (5), jf. Junk-dommen (C-188/03) I tillegg til individuelt drøftelsesmøte etter aml § 15-1 5.2.4 Særlige regler ved nedleggelse Arbeidsmiljøloven § 15-2 (2): Mulighet for videre drift, herunder ansattes overtakelse, skal drøftes med de tillitsvalgte Omstillingsloven av 6. juni 2008 nr. 38: Melding til fylkeskommunen om planlagt nedleggelse av virksomhet, eller nedbemanning av minst 9/10 av arbeidsstokken Tariffavtale: Hovedavtalen LO-NHO § 9-5: Mulighet for videre drift, ev. av ansatte, skal drøftes med de tillitsvalgte

5.3 Saklighetskravet i aml § 15-7 (1) og (2) 5.3.1 Oppsigelse pga virksomhetens forhold – utgangspunkt Enhver oppsigelse må være saklig begrunnet, aml § 15-7 (1) Oppsigelse pga. virksomhetens forhold - saklighetskrav i to relasjoner: Saklig grunnlag for rasjonalisering i form av nedbemanning Domstolene tilbakeholdne med å overprøve grunnlaget for rasjonaliseringstiltaket (Spigerverket, Rt 1989 s. 508) Dokumentere behovet, forankret i styrende organer, info/drøfte med tillitsvalgte, vurdere mindre drastiske tiltak Oppsigelsen må være saklig begrunnet i forhold til den individuelle arbeidstaker – aml § 15-7 (1) og (2) Plikten til å vurdere annet passende arbeid, aml § 15-7 (2) Interesseavveining , aml § 15-7 (2) Utvelgelse

5.3 Saklighetskravet forts. 5.3.1 Oppsigelse pga. virksomhetens forhold – utg.pkt. forts. Særlig vern mot oppsigelse ved utsettelse av oppdrag til selvstendig oppdragstaker, aml § 15-7 (3) Utsettelse av oppdrag må være nødvendig av hensyn til virksomhetens fortsatte drift Kjerne- og støttefunksjoner Utsettelse av oppdrag til profesjonell tjenesteleverandør faller utenfor Aml § 15-7 tar sikte på å forhindre at arbeidsgiver sier opp ansatte for å kjøpe tjenester fra dem som selvstendig oppdragstakere, jf. Ot. prp. nr. 49 (2004-2005) s. 230 Utsettelse av oppdrag kan også utløse reglene om virksomhetsoverdragelse i aml kap. 16

5.3. Saklighetskravet forts. 5.3.2 Annet passende arbeid Oppsigelse pga. virksomhetens forhold ikke saklig ”dersom arbeidsgiver har annet passende arbeid i virksomheten å tilby arbeidstaker”, aml § 15-7 (2) ”Virksomheten”: Det rettssubjektet arbeidstaker er ansatt i Ledig stilling som arbeidstaker er kvalifisert for Avgjørende om arbeidstaker med rimelig opplæring vil være kvalifisert Ikke plikt til å opprette ny stilling, Rt 1995 s. 227 (Parkvesenet) Også arbeid som ikke er like attraktivt – opp til arbeidstaker å avslå Hovedregel at plikt oppfylt ved ett tilbud om annet ”likeverdig” passende arbeid , Rt. 2008 s. 749 (Posten Norge) Hovedregel: ikke prøvetid, Rt 1999 s. 1694 (Selektiv Markedsføring)

5.3. Saklighetskravet forts. 5.3.3 Interesseavveiningen Aml § 15-7 (2): ”Ved avgjørelsen av om en oppsigelse har saklig grunn i driftsinnskrenkning eller rasjonaliseringstiltak, skal det foretas en avveining mellom virksomhetens behov og de ulemper oppsigelsen påfører den enkelte arbeidstaker” Helhetsvurdering – relevante momenter (ikke uttømmende): Virksomhetens økonomiske situasjon, Rt 1992 s. 776 (Sparebanken Nord) Mindre drastiske tiltak skal vurderes og dokumenteres, LB-2005-86961 (Teknisk sjef) Alder og ansiennitet, Rt 1986 s. 879 (Hillesland) Særlige sosiale og personlige hensyn, Rt 1986 s. 879 (Hillesland)

5.4 Utvelgelseskriterier og -krets 5.4.1 Utvelgelse – utgangspunkter Ved oppsigelse av flere arbeidstakere må kriteriene for utvelgelse være saklige Kriterier tema under individuelle drøftelsesmøter, aml § 15-1 Kretsen for utvelgelse må også være saklig Drøfte krets og kriterier for utvelgelse med de tillitsvalgte, tilstrebe enighet 5.4.2 Utvelgelseskrets Utvelgelse skal som hovedregel skje innen virksomheten; dvs. det rettssubjektet arbeidstaker er ansatt i, aml § 15-7 (1) og (2) Ofte saklig å foreta utvelgelse innenfor mer begrensede kretser; geografisk, avdelinger, forretningsområde m.v. Rettspraksis: Rt 1992 s. 776 (Sparebanken Nord) – bankfilialer Krever saklig grunnlag – drøftes med tillitsvalgte

5.4 Utvelgelseskriterier og -krets Ikke lovbestemte kriterier, utvelgelsen saklig, aml § 15-7 (1) og (2) Suppleres av diskrimineringslovgivning (alder, kjønn, religion m.v.) Tariffavtalte utvelgelseskriterier: Betinget ansiennitetsprinsipp vanlig Hovedavtalen LO-NHO § 9-12: ”Ved oppsigelse på grunn av innskrenkning/omlegging kan ansienniteten fravikes når det foreligger saklig grunn”. Hovedavtalen FA-FF § 20 nr. 3: ”Ved oppsigelse på grunn av rasjonalisering/innskrenkninger, skal ansienniteten i bedriften under ellers like vilkår, følges”. Utvelgelsen må være forsvarlig, ikke usaklig forskjellsbehandling Vanlig med kombinasjon av kvalifikasjoner/kompetanse, ansiennitet og særlige sosiale og personlige hensyn, Rt 1986 s. 879 (Hillesland) Drøfte med tillitsvalgte, tilstrebe enighet om utvelgelseskriterier

Pkt. 6 Formkrav, frister, rett til å fortsette i stilling 6.1 Formkrav ved oppsigelse og avskjed 6.2 Oppsigelsesfrister 6.3 Forhandlinger og frister for søksmål 6.4 Rett til å fortsette i stillingen

6.1 Formkrav ved oppsigelse og avskjed 6.1.1 Skriftlighetskrav Ved oppsigelse - aml § 15-4 (1) Ved avskjed - aml § 15-14 (2) Skriftlighetskravet er absolutt for arbeidsgiver, ren ordensregel for arbeidstaker Krav om skriftlig varsel om tidspunktet for fratreden ved opphør av midlertidig arbeidsforhold som varer minst ett år – aml § 14-9 (ikke oppsigelse, ved oppsigelse i avtaleperioden vanlig krav til oppsigelse) 6.1.2 Formkrav Ved oppsigelse – aml § 15-4 (2) Ved avskjed – aml § 15-14 (2) Begrunnelse: gi arbeidstaker tilstrekkelig informasjon om rettigheter og plikter ved oppsigelse

6.1 Formkrav ved oppsigelse og avskjed forts. 6.1.2 Formkrav forts. Oppsigelsen/avskjeden skal inneholde opplysninger om: Arbeidstakers rett til å kreve forhandling og reise søksmål Eventuell rett til å fortsette i stillingen Frister for å kreve forhandling, reise søksmål og for å fortsette i stilling Arbeidsgiver og rett saksøkt i en eventuell tvist Ved oppsigelse pga. virksomhetens forhold: opplysninger om fortrinnsrett Ikke krav til begrunnelse i oppsigelse/avskjed – arbeidstaker kan kreve skriftlig begrunnelse Formfeil: Utvidet stillingsvern etter aml § 15-5, hovedregel ugyldig oppsigelse

6.2 Oppsigelsesfrister Avskjed: Ansettelsesforholdet opphører med umiddelbar virkning, aml § 15-14 Oppsigelse: fristregler i aml § 15-3: Minste oppsigelsestid under prøvetid: 14 dager Minste oppsigelsestid etter utløpet av prøvetiden: én måned Ufravikelige oppsigelsesfrister: sammenhengende ansettelsestid Ansettelse i ulike konsernselskap uten avbrudd legges sammen Minst 5 års ansettelse: 2 måneder Minst 10 års ansettelse: 3 måneder Minst 10 års ansettelse og over 50 år: 4 måneder Minst 10 års ansettelse og over 55 år: 5 måneder Minst 10 års ansettelse og over 60 år: 6 måneder

6.2 Oppsigelsesfrister forts. Arbeidstaker kan si opp med 3 måneders varsel selv om lengre oppsigelsesfrist etter aml § 15-3 Avtalt lengre oppsigelsesfrist enn minstekravene: gjensidig bindende Uforutsette hendelser: 14 dagers oppsigelsesfrist Oppsigelse under første års foreldrepermisjon: Oppsigelsestiden ”fryses” under foreldrepermisjonen – aml § 15-9 (2) Oppsigelsestiden løper fra første dag i måneden etter at oppsigelsen fant sted – aml § 15-3 (4) Prøvetid: Ofte dato til dato Kan avtale avvikende frister etter at oppsigelse er gitt – aml § 15-3 (1)

6.2 Oppsigelsesfrister forts. ”Fant sted”: Oppsigelsen må være kommet frem til arbeidstaker Leveres personlig eller sendes rekommandert (ordensregel) Ikke krav om at arbeidstaker har lest innholdet Rekommandert sending: Arbeidstaker må ha hatt rimelig tid til å hente sendingen (2-3 dager fra melding mottatt) Oppsigelse pr. telefaks eller e-post, sms?

6.3 Forhandlinger og søksmålsfrister 6.3.1 Rett til å kreve forhandlinger Arbeidstaker som er sagt opp eller avskjediget har rett til å kreve forhandlinger, jf. aml § 17-3 Tilsvarende ved brudd på lovbestemt fortrinnsrett, ulovlig midlertidig ansettelse, innleie eller suspensjon Arbeidsgiver kan kreve forhandlinger hvis søksmål reises eller varsles uten at forhandlinger er avholdt Frist 14 dager for å kreve forhandlinger Arbeidsgiver skal sørge for forhandlingsmøte snarest mulig og senest innen 14 dager etter mottatt krav Protokoll fra forhandlingsmøte – begge parter rett til å la seg bistå av rådgiver

3. Forhandlinger og søksmålsfrister forts. Aml § 17-4 Tvist om ugyldig oppsigelse, avskjed, fortrinnsrett eller midlertidig ansettelse: søksmålsfristen 8 uker Erstatningssøksmål: søksmålsfrist 6 måneder Formfeil ved oppsigelse eller avskjed, eller tvist om ulovlig midlertidig ansettelse, innleie eller suspensjon: ingen søksmålsfrist Søksmålsfrist regnes fra avslutning av forhandlingene Hvis forhandlinger ikke er avholdt – frist følger aml § 17-3 (2)

6.4 Rett til å fortsette i stillingen 6.4.1 Utgangspunkter Retten til å stå i stilling gjelder ved oppsigelse – aml § 15-11 Ikke ved avskjed, oppsigelse i prøvetid, for innleid arbeidstaker eller midlertidig ansatt m.v., aml § 15-11 (3) 6.4.2 Frist- og formvilkår Rett til å stå i stilling under forhandlingene – aml § 15-11 (1) Oppsagt arbeidstaker som overholder søksmålsfristene har som hovedregel rett til å fortsette i stillingen til saken er avgjort, aml § 15-11 (2) Arbeidsgiver kan begjære kjennelse for fratreden etter utløpet av oppsigelsestiden, aml § 15-11 (2) hvis det anses urimelig, eller ved hel eller delvis nedleggelse av virksomheten I oppsigelsestid: Som hovedregel rett og plikt til å utføre arbeid, unntak ”garden leave”, Rt 2009 s. 1183

6.4 Rett til å fortsette i stilling forts. 6.4.3 Rettens innhold og varighet Utgangspunkt: Rett til arbeid og avtalte ytelser Arbeidstaker må stå til disposisjon for arbeidsgiver Fratreden uten forbehold – retten til å stå i stilling kan bortfalle Urettmessig utestengt arbeidstaker kan etter oppsigelsestiden få rettens kjennelse for rett til gjeninntreden – aml § 15-11 (5) – frist 4 uker etter utestengningen 6.4.4 Fratredelses- og gjeninntredelsesvurderinger Tidspunktet for vurdering: avgjørelsestidspunktet Interesseavveining Oppsigelse pga. arbeidstakers forhold: retten foretar en forhåndsvurdering av sannsynlig utfall av oppsigelsessaken Oppsigelse pga. virksomhetens forhold: rent unntaksvis fratreden Gjeninntreden ved avskjed: tvilsomt grunnlag for avskjed – vesenlig ulempe for arbeidstaker at han eller hun må fratre,

6.5 Spesielle og prosessuelle spørsmål Når kan fratreden kreves: Virkningstidspunkt fastsettes av retten Tidligst etter utløpet av oppsigelsestiden Arbeidsgiver kan kreve fratreden på ethvert tidspunkt Retten avgjør ved kjennelse, kan påankes Normalt ikke prosessuell adgang til å få omgjort rettskraftig kjennelse om fratreden Arbeidsgiver kan ta opp spørsmålet på ny når oppsigelsessaken bringes inn for ankeinstansen

TAKK FOR I DAG 