Seminar 8. april 2019: Ansiennitetsprinsippet ved utvelgelse til oppsigelse i nedbemanningsprosesser Advokatene Edvard Bakke og Elisabeth Grannes, LOs.

Presentasjon om: "Seminar 8. april 2019: Ansiennitetsprinsippet ved utvelgelse til oppsigelse i nedbemanningsprosesser Advokatene Edvard Bakke og Elisabeth Grannes, LOs."— Utskrift av presentasjonen:

1 Seminar 8. april 2019: Ansiennitetsprinsippet ved utvelgelse til oppsigelse i nedbemanningsprosesser Advokatene Edvard Bakke og Elisabeth Grannes, LOs juridiske avdeling 257101

2 Hva vi skal snakke om i dag
Nedbemanning og krav til saklig begrunnelse for oppsigelse Fokus på ansiennitetsprinsippet og utvelgelse Høyesteretts dom av 28. februar 2019 – Skanska-saken 257101

3 Hvorfor «brennaktuelt» nå?
Ikke endring av aml § 15-7 Ikke endring av Hovedavtalen § 8-2 Ikke en plutselig endring av arbeidslivet Men tøffere arbeidsliv, mere omstillinger Mange rettsavgjørelser hvor arbeidstakersiden vinner 257101

4 Hvorfor «brennaktuelt» nå?
Arbeidsgiversiden har forsøkt å skyve de alminnelige domstolene foran seg, men Arbeidsretten og Høyesterett har ikke veket fra det tariffavtalte ansiennitetsprinsippet Arbeidsgiversiden har ikke valgt sine kamper med omhu 257101

5 Grunnvilkår for oppsigelse pga arbeidsgivers forhold
Aml § 15-7 (1) «Arbeidstaker kan ikke sies opp uten at det er saklig begrunnet i virksomhetens, arbeidsgivers eller arbeidstakers forhold.» Rettslig standard, innholdet følger samfunnsutviklingen Grunnvilkår: rasjonaliseringsgevinst eller nedbemanningsbehov pga redusert aktivitet eller omorganisering Ikke absolutt krav om økonomiske begrunnelser Rt Spigerverket krav til dokumentasjon for nedbemanningsbehov motvirke at nedbemanning er skalkeskjul for å bli kvitt ansatte av andre grunner 257101

6 Arbeidsmiljøloven § 15-7 (2)
§ 15-7 (2) er en presisering av saklighetskravet «Skyldes oppsigelsen driftsinnskrenkning eller rasjonaliseringstiltak, er den ikke saklig begrunnet dersom arbeidsgiver har et annet passende arbeid i virksomheten å tilby arbeidstaker. Ved avgjørelse av om en oppsigelse har saklig grunn i driftsinnskrenkning eller rasjonaliseringstiltak, skal det foretas en avveining mellom virksomhetens behov og de ulemper oppsigelsen påfører den enkelte arbeidstaker.» 257101

7 Skanska avsn 34: «Endelig fremhever jeg at et hensyn som alltid må trekkes inn før oppsigelse finner sted, er de sosiale og andre hensyn som knytter seg til den enkelte arbeidstakeren, se § 15-7 andre ledd andre setning. Saklighetsvurderingen må derfor alltid gjøres konkret.» «(…) ikke enhver rasjonaliseringsgevinst berettiger oppsigelse, og avveininger må nødvendigvis skje i forhold til den arbeidstaker som faktisk er sagt opp» (Ot.prp. 41 ( ) s. 72) Situasjonen på oppsigelsestidspunktet er avgjørende for domstolenes avgjørelser

8 Saklighetsvurderingen - oppsummerimg
Er oppsigelsen saklig begrunnet i virksomhetens forhold? Er saksbehandlingen tilfredsstillende? Er oppsigelsen tilstrekkelig saklig i forhold til den enkelte arbeidstaker som sies opp? Er utvelgelsen av hvem som sies opp saklig? Finnes det annet passende arbeid å tilby? Er det foretatt en interesseavveining mellom virksomhetens behov og de ulemper oppsigelsen påfører arbeidstaker?

9 Annet passende arbeid unntak i særlige tilfelle
Gjelder i «virksomheten» – som hovedregel ikke i konsern unntak i særlige tilfelle Selvstendig plikt før oppsigelse gis Ledig stilling eller udekket arbeidsbehov Innholdsmessig og lønnsmessig mest mulig likt det arbeidstakeren opprinnelig hadde Hvis ledig stilling å tilby på lavere stillingsnivå, lavere avlønnet eller redusert stillingsstørrelse, er arbeidsgiver forpliktet til å tilby dette før oppsigelse Opplærings- og omstillingstid til nytt arbeid Arbeid som blir ledig i nær fremtid 257101

10 Interesseavveining Avveining mellom ulemper for arbeidstageren og virksomhetens behov Momenter: Alder, mulighet for nytt arbeid, ansiennitet, kompetanse, helsemessige forhold, forsørgelsesbyrde, tap av AFP m.m Virksomhetens økonomi, akutt situasjon/lenge planlagt nedbemanning, antall ansatte som berøres Interesseavveining mindre vekt ved store nedbemanninger som involverer mange ansatte Hvis avslag på tilbud om annet passende arbeid, har interesseavveining mindre vekt 257101

11 Utvelgelse til oppsigelse
En oppsigelse er en styringsrettsbeslutning Ved nedbemanning må arbeidsgiver foreta en utvelgelse mht hvem som skal sies opp Arbeidsgivers styringsrett mht utvelgelse til oppsigelse er betydelig innskrenket ved lov saklighetskrav ved utvelgelse, aml §15-7 ved tariffavtale, her Hovedavtalen LO-NHO § 8-2 en betinget ansiennitetsregel 257101

12 Saklighetskravet ved utvelgelse etter aml § 15-7
Rt s. 393 Papyrus Rt s Grand Hotell Rt s. 879 Hillesland «Ved avgjørelsen av hvilke av flere arbeidstakere som skal sies opp, gir ordlyden i § 60 nr. 2 ikke direkte veiledning, men et saklighetskrav vil selvsagt gjelde også her.» 257101

13 Saklighetskravet ved utvelgelse etter aml § 15-7
Saklighetskravet i aml § 15-7 innebærer krav til Saklig utvelgelseskrets Saklige utvelgelseskriterier innenfor kretsen Forsvarlig saksbehandling Omfattende rettspraksis som gir veiledning Skanska avsn 30: «Det fremgår at en oppsigelse, også når den skyldes virksomhetens forhold, må være «saklig begrunnet». Dette innebærer at ikke bare behovet for nedbemanning, dens størrelse og utvelgelseskretsen må være saklig begrunnet, men også selve utvelgelsen av arbeidstakere til oppsigelse» 257101

14 «Ansiennitet vil utvilsomt være ett saklig kriterium å bygge utvelgelsen på, og da slik at arbeidstakerne med kortest tjenestetid i virksomheten rammes først. Tjenestetidens lengde er en objektiv størrelse, den korresponderer ikke sjelden med erfaring og ferdigheter, og den kan reflektere arbeidstakerens lojalitet til bedriften.» (avsn 31) Avsn 32: «Men samtidig er det klart at arbeidsgiveren også kan basere utvelgelsen på andre kriterier, typisk kvalifikasjoner, faglig dyktighet og kompetanse. Bruk av slike kriterier kan bidra til virksomhetens overlevelse, eller i det minste til å styrke dens framtidsutsikter. Jeg nøyer meg her med å vise til Rt på side 886 og 887, Hillesland-dommen, hvor det heter: …»

15 Ansiennitetsprinsippet har mindre vekt ved utvelgelse i ikke-tariffbundne bedrifter
Ansiennitet ikke tvungent utvelgelseskriterie etter aml § 15-7, kun ett moment i en helhetsvurdering

16 Innledende om ansiennitet - Hovedavtalen § 8-2
Hvorfor har vi en ansiennitetsbestemmelse? Hensyn Historikk Står den seg fortsatt like godt i dagens arbeidsliv? 257101

17 Innledende om ansiennitet
Hovedavtalen LO-NHO § 8-2 «Ved oppsigelse på grunn av innskrenkning/omlegging kan ansienniteten fravikes når det foreligger saklig grunn» 257101

18 Innledende om ansiennitet
AR avsn 40 «Den kortfattede formuleringen er en rettslig standard som stiller krav til arbeidsgivers vurderinger ut over det som følger av aml§ 15-7.» HR A Skanska avsn 45 «Det følger av HA § 8-2 (1) at det er arbeidsgivers fravikelse av ansiennitetsprinsippet som krever saklig grunn. Ansiennitetsprinsippet er derfor gitt en særstilling som det ikke er gitt i aml § 15-7.» 257101

19 Innledende om ansiennitet
Hvordan skal man forstå HA§ 8-2, og i hvilke sammenhenger har det betydning? Det er en tariffavtalebestemmelse, og skal tolkes slik man tolker tariffavtaler Det er vår, LO og NHOs, avtale – og vi bestemmer hvordan bestemmelsen skal forstås Hvis ikke LO og NHO er enige bestemmer Arbeidsretten hvordan den skal forstås Høyesterett kan tolke bestemmelsen, men må bøye seg for partenes evt enighet og Arbeidsrettens evt tidligere tolkninger 257101

20 Avsn 38: «… En annen sak er at de alminnelige domstolenes forståelse av tariffavtalen ikke binder tariffpartene, heller ikke når de – her NHO og LO – har opptrådt som partshjelpere.» Avsn 39: «De alminnelige domstolene er bundet av den forståelse av tariffavtalen som Arbeidsretten har fastslått. I mangel av slik avgjørelse må de alminnelige domstolene tolke tariffavtalen på den måten og etter de prinsipper Arbeidsretten gjør. Tariffavtalens ordlyd står da sentralt….»

21 Innledende om ansiennitet
Protokoll LO – NHO oktober 2018 LO og NHO avholdt den 15. og 31. oktober 2018 forhandlingsmøter vedrørende forståelsen av Hovedavtalen LO – NHO § 8-2. Partene kom til enighet om følgende protokolltekst: "Av Hovedavtalen LO – NHO § 8-2 første ledd følger at ansiennitet danner utgangspunktet ved utvelgelse av arbeidstakere for oppsigelse. Dette innebærer at tjenestetiden er et moment som skal tas i betraktning ved vurderingen av hvem som skal gis oppsigelse. Hvilken vekt ansiennitet skal tillegges ved utvelgelsen er et annet spørsmål, og vil i den enkelte sak bero på en totalbedømmelse av alle relevante forhold. § 8-2 oppstiller ikke noe krav om at ansiennitetsrekkefølgen skal følges ubetinget. Ansiennitet kan fravikes når det foreligger saklig grunn." 257101

22 Innledende om ansiennitet
Ved oppsigelser pga nedbemanning har ansiennitetsbestemmelsen betydning for Saklig utvelgelseskrets Saklige utvelgelseskriterier Saksbehandlingen 257101

23 Hva er saklig utvelgelseskrets?
Ikke lovfestet utvelgelseskrets Rettsavgjørelser om utvelgelseskrets: Rt 2015 s Gresvig (desember 2015) AR Nokas (juni 2016) HR A Posten II (mars 2017) AR NRK (september 2018) 257101

24 Eksempler fra ulike virksomhetsområder
Renholdsbransjen – utvelgelse innenfor det enkelte kontraktssted/distrikt/hele virksomheten Produksjonsbedrifter – utvelgelse innenfor fagavdeling/hele virksomheten Servicevirksomhet – utvelgelse innenfor avdeling/ begrenset geografisk område/hele virksomheten Sykehus – utvelgelse innenfor avdeling/klinikk/hele sykehuset Varehandel – utvelgelse innenfor det enkelte utsalgssted/distrikt/hele virksomheten

25 Bedriften er utvelgelseskrets
Det klare utgangspunkt for utvelgelseskretsen er bedriften/virksomheten, jf aml § 15-7 og Hovedavtalen § 8-2 Krav til saklig grunn til snevrere utvelgelseskrets i det konkrete tilfelle, jf Nokas avsn 77 Det kreves tungtveiende grunner for å fravike bedriften som utvalgskrets, jf Gresvig avsn 43 og Nokas avsn 77 Krav til tilstrekkelig saklig grunn for å fravike bedriften som utvalgskrets, jf NRK avsn 49, 51 257101

26 Momenter: Helhetsvurdering Virksomhetens art og størrelse
Geografiske forhold Bedriftens behov Bedriftens økonomi Antall ansatte som berøres Vanskeliggjøre å beholde kompetanse Stadig tilbakevendende nedbemanninger? Tidligere praksis i bedriften De tillitsvalgtes standpunkt 257101

27 Ansiennitet og utvelgelseskrets
Har resultat av innsnevring av utvalgskrets betydning, jf at ansiennitetsprinsippet ikke får reell betydning? Ja, Nokas avsn 81 og 84 Nei, Posten II avsn 66 Ja, NRK avsn 49 257101

28 AR Nokas – avsn 81 «De hensyn som er vektlagt i rettspraksis for en avgrensning av utvalgskretsen gjør seg ikke i tilstrekkelig grad gjeldende i saken her. Som påpekt av saksøker vil vilkårene for å fravike ansiennitet skjerpes når de arbeidstakerne saken gjelder har lang ansiennitet og hvis forskjellene i ansiennitet er store, jf. ARD Oversikten over ansatte i avdeling Rogaland viser at det er mange med kortere ansiennitet enn de tre oppsagte i saken her, og at det til dels er store forskjeller. Betydningen av dette er imidlertid ikke vurdert fordi utvalgskretsen er avgrenset til Sola Heliport.»

29 Forts Nokas – avsn 84 «Ved å være tariffbundet har Nokas påtatt seg en særskilt forpliktelse til å følge ansiennitetsreglene, med mindre det foreligger saklig grunn til å fravike dem. En korrekt utvelgelse av hvem som må sies opp innenfor disse rammene vil nødvendigvis måtte medføre noe mer arbeid. … En ansiennitetsvurdering på grunnlag av et større antall arbeidstakere er noe virksomheter av en viss størrelse må forholde seg til. …Dette er, slik flertallet ser det, en konsekvens av at det gjelder et ansiennitetsprinsipp. Hensynet til de sist ansatte kan ikke veie tyngre enn hensynet til ansatte med lang ansiennitet.»

30 HR A Posten II – avsn 65, 66 «A har med dette som utgangspunkt gjort gjeldende at bruken av ansiennitetsprinsippet – om det skal ha noen mening og ivareta de hensyn som prinsippet bygger på – forutsetter at utvalgskretsen har en størrelse som sikrer tilstrekkelig representativitet for den berørte stillingskategorien. Jeg er ikke enig i en slik tilnærming. Det er en saklig begrunnet utvalgskrets som avgrenser hvem som ved overtallighet skal konkurrere om stillingene. Når denne avgrensningen skal foretas, har utvelgelseskriteriet ingen plass. Dette gjelder hva enten det er ansiennitet, kvalifikasjoner, alder eller sosiale forhold – eventuelt en kombinasjon av disse – som skal være styrende for hvem som blir overtallig. Ansiennitet står i så måte ikke i noen særstilling.»

31 AR NRK – avsn 49 «Det som her er uttalt retter seg ikke mot forståelsen av Hovedavtalen § 36. Avgrensning av kretsen til deler av en virksomhet kan ha avgjørende betydning for ansiennitet som utvelgelseskriterium, og dermed for det tariffestede stillingsvernet. Hvilke krav Hovedavtalen stiller til utforming av kretsen kan ikke avgjøres generelt. Spørsmålet vil være om arbeidsgiveren etter en konkret vurdering har tilstrekkelig saklig grunn til å gjøre unntak fra prinsippet om bedriftsansiennitet. I denne vurderingen kan en rekke momenter være relevante. Kravet om at begrensning av utvelgelseskretsen må ha saklig grunn tilsier at hvilke eller hvor mange arbeidstakere som inngår i utvelgelseskretsen kan få betydning også når kretsen skal fastsettes. Dette er en annen vurdering enn den konkrete vurderingen av om det er momenter knyttet til den enkelte arbeidstakeren som gir saklig grunn til å fravike ansienniteten som utvelgelseskriterium og avveiningen mellom dem.»

32 Avtaler med de tillitsvalgte
Veier tungt i saklighetsvurderingen Være tilbakeholdne med å avgrense utvalgskrets mer enn det som er åpenbart saklig og akseptabelt 257101

33 Ansiennitet og utvelgelseskrets
Hvis usaklig avgrensning av utvelgelseskretsen er samtlige oppsigelser ugyldige, jfr. Rt Gresvig avsn 36 257101

34 Krav til saklige utvelgelseskriterier
Ansiennitet Kompetanse, sosiale forhold, annet En betinget regel, vil alltid kunne være saklig grunn til å fravike ansienniteten, men dette forutsetter sterke nok grunner. I Skanska-saken for Høyesterett var det bl.a. spørsmål om man kunne gi generelle retningslinjer for prosessen, herunder om man generelt kunne si noe om ansiennitetens vekt/betydning 257101

35 Skanska-sakens faktiske bakgrunn og prosesshistorie
Nedbemanning våren 2016 i anleggsdelen av Skanska 600 fagarbeidere ble redusert til ca 500, hvorav ca 50 oppsagt Enighet om behov, omfang, krets og kriterier Oslo tingretts dom av 17. februar 2017 Borgarting lagmannsretts dom av 12. februar 2018 Anke og partshjelp fra NHO 12. mars 2018 Anketilsvar 23. mars 2018 Stevning til Arbeidsretten 10. april 2018 257101

36 Skanska-sakens faktiske bakgrunn og prosesshistorie
Hvorfor stevning til Arbeidsretten? Tvistetema, LOs påstand, NHOs påstand Enighetsprotokoll 15. og 31. oktober 2018 Hva fikk man ut av denne øvelsen? 257101

37 Rammene for sakens behandling i Høyesterett
Ankegrunnen Anførslene; hovedregel, terskel, manglende vurdering av betydningen av feil i saksbehandlingen Det er lagmannsrettens dom som ble prøvd, ikke partenes anførsler for lagmannsretten 257101

38 Hovedregel vs utgangspunkt
Arbeidstakernes anførsel i lagmannsretten vs lagmannsrettens dom Men hva la lagmannsretten i begrepsbruken? Semantisk diskusjon, og en dom som ikke engang gir en semantisk avklaring. 257101

39 Hovedregel vs utgangspunkt
Arbeidstakernes anførsel i Høyesterett Avsn 19 Lagmannsretten har tolket og anvendt Hovedavtalen § 8-2 riktig ved å legge til grunn at ansienniteten er utgangspunktet for utvelgelsen. LOs anførsel i Høyesterett Avsn 22 Det er dekkende å beskrive dette prinsippet både som utgangspunktet og hovedregelen. 257101

40 Hovedregel vs utgangspunkt
Avsn 62: Hva sier egentlig Høyesterett her? Av denne grunn kan det etter mitt syn gi misvisende assosiasjoner å karakterisere ansiennitetsprinsippet som en «hovedregel». Uttrykket kan i denne sammenheng gi inntrykk av at det skal noe mer til for å fravike ansiennitetsrekkefølgen enn hva jeg mener det er rettslig grunnlag for. Jeg vil derfor unngå å bruke begrepet her, slik også NHO og LO gjorde i forliket høsten 2018. 257101

41 Terskelspørsmålet Partenes anførsler Skanska avsn 13 [D]et er heller ikke korrekt at arbeidsgiver må påvise klare kompetanseforskjeller eller andre tungtveiende grunner for å kunne fravike ansiennitetsprinsippet. 257101

42 Terskelspørsmålet Partenes anførsler Arbeidstakerne avsn 19 Det kreves momenter av en viss styrke for å kunne fravike ansiennitetsrekkefølgen. Normalt kreves klar forskjell i dyktighet og erfaring eller andre tungtveiende grunner. 257101

43 Terskelspørsmålet Høyesteretts premisser Avsn 60:
Men utdyper i avsn 72, jfr. senere. Tariffavtalehistorikken og særlig Arbeidsrettens praksis understøtter etter min mening det jeg mener følger av ordlyden i § 8-2 første ledd, sett i sammenheng med forliket mellom LO og NHO høsten Jeg er derfor ikke enig med ankemotpartene og LO i at det kan utledes en generelt formulert terskel for å kunne fravike ansiennitetsrekkefølgen ved utvelgelse til oppsigelse. 257101

44 Hva står vi igjen med mht utgangspunkt/hovedregel og terskel?
Hovedregel vs utgangspunkt har ikke rettslig betydning, det er kravet til saklig grunn for fravikelse som gir ansiennitetsbestemmelsen innhold. Ansiennitetsprinsippet har en særstilling og er utgangspunktet for vurderinger om utvelgelse. Det gjelder en terskel, men den er relativ og kan dermed ikke formuleres generelt. Et tilbakevendende spørsmål i denne type saker vil være når det kreves vesentlige kompetanseforskjeller for å fravike ansienniteten. Uansett en glideskala. Følger særlig av avsn 45 flg, 60 flg, 72 257101

45 Hva står vi igjen med mht utgangspunkt/hovedregel og terskel?
Avsn 45: Det følger av § 8-2 første ledd at det er arbeidsgivers fravikelse av ansiennitetsprinsippet som krever saklig grunn. Ansiennitetsprinsippet er derfor gitt en særstilling som det ikke er gitt i arbeidsmiljøloven § Etter Hovedavtalen § 8-2 er ansiennitetsprinsippet «utgangspunktet», slik det uttrykkes i forlikets første setning. Vurderingen må med andre ord begynne der. 257101

46 Hva står vi igjen med mht utgangspunkt/hovedregel og terskel?
Avsn 61: Utvelgelsen vil måtte bero på en totalbedømmelse, hvor vil inngå på den ene siden ansiennitetenes og ansiennitetsforskjellenes lengde, og på den andre siden styrken i de kriteriene arbeidsgiveren ellers påberoper seg. Vekten av de sistnevnte kriteriene vil kunne variere etter virksomhetens situasjon og behov. 257101

47 Hva står vi igjen med mht utgangspunkt/hovedregel og terskel?
Avsn 72: Disse formuleringene indikerer etter min mening at lagmannsretten har lagt større vekt på ansiennitetsprinsippet enn det jeg mener at § 8-2 første ledd gir grunnlag for. Jeg utelukker ikke at vesentlige kompetanseforskjeller i visse tilfelle må kreves for å kunne fravike ansiennitetsrekkefølgen. Men dette forutsetter typisk relativt betydelige ansiennitetsforskjeller i den oppsagtes favør, noe dommen ikke gir nærmere opplysninger om. 257101

48 Hva står vi igjen med mht utgangspunkt/hovedregel og terskel?
Avsn 84: Jeg er etter dette kommet til at lagmannsretten har krevd mer for at Skanska kunne fravike ansiennitetsprinsippet i Hovedavtalen § 8-2 første ledd enn hva regelen gir grunnlag for. Det er, etter omstendighetene, saklig å fravike ansiennitetsrekkefølgen ved utvelgelse til oppsigelse uten at forskjellene i kompetanse og dyktighet er vesentlige. 257101

49 Hva står vi igjen med mht utgangspunkt/hovedregel og terskel?
Dette betyr bl.a. at NHOs anførsler i erklæring om partshjelp og i skranken er lagt døde. I erklæring om partshjelp var det bl.a. anført at ansiennitetsbestemmelsen kun ga anvisning på en sluttkontroll I skranken var det bl.a. anført at ansiennitet ikke er gitt særlig prioritet ved utvelgelsen (avsn 16) 257101

50 Hva står vi igjen med mht utgangspunkt/hovedregel og terskel?
257101

51 Hva står vi igjen med mht utgangspunkt/hovedregel og terskel?
257101

52 Hva står vi igjen med mht utgangspunkt/hovedregel og terskel?
En erkjennelse: Hvis Høyesterett hadde slått fast at det kreves klare kompetanseforskjeller for å gjøre fravik ved små ansiennitetsforskjeller – så ville det vært en styrking av ansiennitetsprinsippet som det ikke var rettslig grunnlag for – det ble imidlertid ikke anført. Enighet om status quo 257101

53 Avtaler med de tillitsvalgte
Kan inngås avtaler lokalt om utvelgelseskrets om utvelgelseskriterier Om saksbehandling, dokumentasjon for utvelgelse mm Avtaler med de tillitsvalgte tillegges betydelig vekt av domstolene Tungtveiende moment ved saklighetsvurderingen Rt Rasmussen Offshore HR A Posten II HR A CHC AR NRK HR A Skanska 257101

54 Begrensninger i avtaleadgangen
Ikke adgang til å inngå avtaler i strid med Hovedavtalen § 8-2 og aml § 15-7 Ikke adgang til å inngå avtaler som i praksis setter ansiennitetsprinsippet til side, f.eks. ved snevrere utvelgelseskrets enn det er saklig grunn for, eller at kompetanse generelt er avgjørende kriterie 257101

55 Begrensninger i avtaleadgangen
ARD Schøyens Bilcentraler «Også lokale avtaler om ansiennitetsfravik må ligge innenfor de rammer § 9-12 stiller opp. … Vår sak gjelder avtalefesting av et utvelgelseskriterium som setter ansiennitetshensyn helt til side.» «Flertallet legger således til grunn at det ikke uten videre er adgang til å sette ansiennitetsprinsippet helt til side bare fordi de lokale partene på generelt grunnlag finner at et annet utvelgelsesprinsipp fremstår som mer hensiktsmessig eller mer rettferdig enn ansiennitetsprinsippet» 257101

56 Begrensninger i avtaleadgangen
HR A Skanska «Det er under enhver omstendighet klart at en slik enighet som utgangspunkt må ligge innenfor det spillerommet Skanska er gitt etter arbeidsmiljøloven og Hovedavtalen. Men enigheten vil være et tungtveiende moment ved selve saklighetsbedømmelsen … 257101

57 Krav til saksbehandlingen
Arbeidsmiljølovens og tariffavtalens regler må følges I det offentlige gjelder også statsansattelovens og forvaltningslovens regler Det faktiske grunnlag avgjørelsen hviler på må være riktig Beslutningsgrunnlaget må ha tilstrekkelig bredde Det må ikke tas utenforliggende eller usaklige hensyn Beslutningen må ikke fremstå som vilkårlig Det må ikke foreligge noen form for diskriminering

58 Domstolenes prøvingsrett – Rt -1984 -1058
«Det er etter min mening domstolenes oppgave å prøve om regelen er riktig anvendt i det konkrete tilfellet. Dette innebærer at domstolene kan prøve om oppsigelsen bygger på et riktig og fyldestgjørende faktisk grunnlag, om den begrunnelse som ligger til grunn bygger på relevante argumenter, om vurderingen har tilstrekkelig bredde, således også om avveiningen omfatter de rimelighetshensyn som her gjøres gjeldende i forhold til arbeidstakeren.»

59 Saksbehandlingen - drøftelser med de tillitsvalgte
Plikt til informasjon og drøftelser følger av: Hovedavtalen LO – NHO kap 8 og 9 og tilsvarende hovedavtaler/hovedtariffavtaler Aml kapittel 8 – minst 50 arbeidstakere Aml § 7-2 (2) bokstav d - Arbeidsmiljøutvalget Aml § 15-2 om masseoppsigelser Aml § individuelle drøftelser, medtas tillitsvalgte Informasjon og drøftelser med de tillitsvalgte er viktig for en god saksbehandling Hovedformål: mulighet for å påvirke beslutninger gjennom reelle drøftelser Sikre at saken er så godt opplyst som mulig før beslutning om oppsigelse fattes

60 Hovedavtalens drøftelsesregler
Hovedavtalen: LO-NHO kap. 8 og 9 § 9-3 – om den ordinære drift § 9-4 – vedr. omlegging av driften § 9-5 – om selskapsrettslige forhold § 9-6 – plikt til drøftelser før beslutninger § 9-12 – innen konsern § 10-2 – ved nedbemanning, jf § 9-4 § 8-2 – ved uenighet om avvik fra ansiennitet § 8-3 – virkninger av brudd i forhold til arbeidstaker § 9-14 – virkning av brudd på informasjon og drøftelse i forhold til tariffpart

61 Saksbehandling - rettsavgjørelser
HR A Skanska ARD Securitas ARD Transocean LG Bravida RG DN Nye Medier RG Liaaen 257101

62 Særlig om kravene til saksbehandlingen
ARD avsn 37 Fravik fra ansiennitetsrekkefølgen forutsetter en nærmere vurdering og avveining, jf. for så vidt ARD 1990 side 169. Det er et ubetinget krav at utvelgelsen er forankret i et forsvarlig faktisk fundament og er basert på saklige hensyn. Det er åpenbart at reglene om adgang til permittering i Hovedavtalen § 8-1 følgende forutsetter at saksbehandlingen skal være forsvarlig. 257101

63 Særlig om kravene til saksbehandlingen
Skanska saken ble avgjort på grunnlag av svikt i saksbehandlingen. Dommen er meget klar. Dommen vil i praksis styrke ansiennitetsprinsippets håndhevelse. 257101

64 Særlig om kravene til saksbehandlingen
Skanska – stiller strenge krav til saksbehandling Krav til forsvarlig saksbehandling Krav til etterprøvbar saksbehandling Vurderingen må begynne med ansienniteten Det må foretas en konkret vurdering og avveining av om det er saklig grunn til å avvike fra ansiennitet Det må foretas en totalbedømmelse og sammenlignende vurdering av de ansatte innenfor utvelgelseskretsen 257101

65 Særlig om kravene til saksbehandlingen
Avsn 76: Det er ikke tvilsomt at arbeidsgiver må gjennomføre en forsvarlig, og for domstolene etterprøvbar, saksbehandling som grunnlag for utvelgelse til oppsigelse ved nedbemanning. Resultatet kan, i mangel av en slik forsvarlig saksbehandling, bli at oppsigelsene kjennes ugyldige. For bedømmelsen etter arbeidsmiljøloven § 15-7 viser jeg til Rt avsnitt 36, Gresvig-dommen, Rt på side 1067, Haslund-dommen, og til LG , Bravida-dommen. 257101

66 Særlig om kravene til saksbehandlingen
Avsn 77: For bedømmelsen etter Hovedavtalen § 8-2 viser jeg til ARD avsnitt 42, Securitas-dommen. Arbeidsretten kom der til at bedriften, ved utvelgelse til permittering, «ikke hadde et tilstrekkelig grunnlag for å kunne foreta en forsvarlig avveining av de relevante hensyn». Hovedinntrykket var at saken var «for dårlig opplyst», og Arbeidsretten kom til at «det ikke er mulig å foreta en full etterprøving av om utvelgelsen var saklig». Permitteringen ble derfor kjent tariffstridig. Det kan ikke være tvilsomt at det samme må gjelde ved oppsigelser. 257101

67 Særlig om kravene til saksbehandlingen
Avsn 79: «… Når lagmannsretten kom til at Skanska, som grunnlag for å fravike ansiennitetsrekkefølgen, gjorde en reell vurdering av «bare et lite mindretall» innenfor utvelgelseskretsen, vil vurderingen være for smal og ufullstendig å bygge oppsigelsene på. Domstolenes etterprøving av sakligheten vil da ikke kunne skje på betryggende måte.»

68 Særlig om kravene til saksbehandlingen - bevisbedømmelse
Avsn 80: Lagmannsretten pekte i fortsettelsen på at arbeidstakernes realkompetanse i og for seg kunne vektlegges i nedbemanningen, men at dette blir «[m]er problematisk» når Skanska benyttet så skjønnsmessige underkriterier som kreativitet, selvstendighet og omdømme. Da kreves, etter lagmannsrettens syn, «at dette kan belegges med solid dokumentasjon», særlig hvis vedkommende ikke tidligere har blitt konfrontert med arbeidsgiverens misnøye. 257101

69 Særlig om kravene til saksbehandlingen
Avsn 81: Dette er jeg enig i, og da kanskje særlig ved oppsigelse av fagarbeidere. Dess mer skjønnsmessige og subjektive kriteriene da er, dess bedre dokumentasjon må etter min mening kreves. 257101

70 Særlig om kravene til saksbehandlingen
Avsn 82: Skanska har anført at det var en feil av lagmannsretten å bygge på disse saksbehandlingsfeilene uten også å ta stilling til om de har hatt betydning for resultatet. Dette er jeg ikke enig i. I en situasjon som den lagmannsretten beskriver, hvor fundamentet for domstolskontrollen svikter, kan domstolene ikke på forsvarlig måte gjennomføre en individuell, konkret totalbedømmelse av sakligheten på arbeidsgiverens vegne. Det vil da ikke uten videre være klart at utfallet ville blitt det samme etter en bredere vurdering, se Gresvig-dommen avsnitt 36. 257101

71 Takk for oss 257101