Unngå brudd på konkurranseloven Grunnleggende konkurranserett og enkle kjøreregler for å unngå overtredelser Advokat Nils-Ola Widme Norske Rørleggerbedrifters Landsforening 2008

Hvorfor er konkurranseloven viktig? Seriøsitet og etikk Vanskelige regler – lett å gjøre feil Samarbeid kan gi høy gevinst – lett å la seg friste Brudd kan gi enorme negative konsekvenser Overtredelsesgebyr, bøter eller fengselsstraff Arbeidsrettslige konsekvenser Kursfall Erstatningssøksmål Omdømmetap og svartelisting hos kunder Driftsproblemer under etterforskning Forbrytelser med samme strafferamme som kartellvirksomhet – 3 år eller 6 år under særlig skjerpende omstendigheter: Tyveri og grovt tyveri, strl. §§ 257 og 258 Underslag og grovt underslag, strl. §§ 255 og 256 Bedrageri og grovt bedrageri, strl. §§ 270 og 271 Korrupsjon strl. § 276a – 3 år. Grov korrupsjon strl. § 276 b – 10 år Krf har foreslått å heve strafferammen til 6 år i alle kartellsaker

Kartellforbudet - oversikt Konkurranselovens § 10 ”Enhver avtale mellom foretak, enhver beslutning truffet av sammenslutninger av foretak og enhver form for samordnet opptreden som har til formål eller virkning å hindre, innskrenke eller vri konkurransen, er forbudt…” ”Avtale” eller ”samordnet opptreden” mellom foretak Beslutninger i bransjeorganisasjoner ”formål eller virkning” ”hindre, innskrenke eller vri konkurransen” Unntak i § 10, 3 – partene har selv ansvar og risiko!

Begrensning av konkurransen Samarbeid med konkurransebegrensende formål, som alltid er ulovlige Prissamarbeid Anbudssamarbeid Deling av kunder eller markeder Samarbeid som er ulovlige hvis de har en konkurransebegrensende virkning Prosjektsamarbeid, produksjonssamarbeid, og avtaler om underleveranser av utstyr eller produksjonskapasitet Informasjonsutveksling Innkjøpssamarbeid Markedsføring, FoU, Standardisering og miljøavtaler

Samarbeid i bransjeorganisasjoner Organisasjoner kan begå selvstendige regelbrudd Egne anbefalinger og vedtak om priser og markedsatferd Tilrettelegging for eller overvåkning av kartellvirksomheten Ansvar som medvirker eller tilrettelegger Normal virksomhet er uproblematisk Kompetanseutvikling Næringspolitikk Arbeidsgiverpolitikk Tjenester og informasjonsutveksling må vurderes Arbeidet i NHO er – eller skal være – kvalitetssikret En bransjeorganisasjon eller andre former for sammenslutninger av foretak kan være et egnet forum for et konkurransebegrensende samarbeid mellom deltagerne i sammenslutningen. For eksempel kan tilbydere som deltar i en bransjeorganisasjon avtale rammene for sin markedsatferd i forbindelse med møter i bransjeorganisasjonen, og organisasjonens administrasjon kan gis i oppgave å sikre at avtalen opprettholdes. Forbudet i § 10 rammer uttrykkelig de tilfeller der et konkurransebegrensende samarbeid skjer innenfor rammene av en sammenslutning av foretak. Ved uttrykkelig å gjøre sammenslutninger av foretak omfattet av forbudsbestemmelsen kan slike sammenslutninger uttrykkelig bøtelegges eller gjennom private søksmål gjøres ansvarlig for brudd på konkurransereglene. § 10 rammer «enhver beslutning» truffet av sammenslutninger av foretak. EF-domstolen har tolket «beslutning» vidt, jf. domstolens uttalelse i forente saker 96-102/82 etc. I.A.Z. International Belgium, Sml. 1983 s. 3369: «Som Domstolen allerede har fastslået ... finder artikel [81], stk. 1, også anvendelse på sammenslutninger af virksomheder, i det omfang deres egne aktiviteter eller den aktivitet, der udøves af de virksomheder, der er tilsluttet dem, tilsigter at fremkalde de virkninger, som bestemmelsen er rettet mod. Det fremgår bl.a. af sidstnævnte dom, at en henstilling, selv om den ikke måtte være bindende, ikke falder uden for anvendelsesområdet for artikel [81], stk. 1, når det forhold, at de virksomheder, henstillingen er rettet til, tilslutter sig den, har afgørende indvirkning på konkurrencen på det relevante marked» (premiss 20). EF-domstolen legger således en funksjonell tolkning av «beslutning» til grunn. Det avgjørende er om de aktiviteter som bedrives innenfor rammene av sammenslutningen er egnet til å begrense konkurransen, uavhengig av hvilken form samordningen skjer ved innenfor sammenslutningen. Også ikke-bindende anbefalinger vil omfattes dersom de er egnet til å samordne medlemmenes markedsatferd. En beslutning om å etablere en sammenslutning vil være en «beslutning» som omfattes av § 10. Det samme vil vedtekter og lignende for sammenslutningen. Dersom det innenfor en sammenslutning utarbeides «etiske» eller andre retningslinjer for hvordan medlemmene skal forholde seg til hverandre, vil retningslinjene rammes av § 10 dersom de samordner medlemmenes markedsatferd.

Prosjektsamarbeid Ikke lenger unntak for ”åpne” samarbeid Klar regel i konkurranseloven av ’93 2004 loven forutsetter vurdering i hvert enkelt tilfelle av om konkurransen begrenses merkbart, og om unntak er aktuelt Ikke mulig å få dispensasjon eller forhåndsavklaring fra KT Partene har bevisbyrden for at samarbeidet er lovlig ”en forutsetning at partene ikke kunne gjennomført prosjektet hver for seg” Er partene aktuelle eller potensielle konkurrenter kan de ikke samarbeide Partene må ha komplementære tjenester eller være for små til å gi tilbud hver for seg

Prosjektsamarbeid Markedsmakt og Utestengningsvirkninger Tilfeller som behandles i retningslinjene Samarbeid mellom snekker, rørlegger og elektriker på en totalentreprise vil normalt ikke begrense konkurransen Samarbeid mellom foretak i samme bransje må vurderes i den enkelte situasjon Underleverandørforhold mellom konkurrenter Enkelttilfelle eller fast samarbeid? Avtale inngått før eller etter kontraktstildeling? Nettverk av avtaler og ”spill-over” effekter -> økt transparens? Forhåndsopplysning anbefales

Informasjonsutveksling Informasjonsutveksling i et kartell Utfordring for næringsorganisasjoner som kartlegger konsekvenser av markedsutvikling og politiske vedtak Informasjonsutveksling i seg selv, dersom dette Bidrar til å samordne konkurrenters markedsatferd Skaper kunstig transparens i markedet Samordning gjennom utveksling av planer og strategier om pris og produksjonsvolum for femtiden Transparens gjennom løpende utveksling av historisk markedsinformasjon som skaper forutsigbarhet Informasjonsutveksling kan være konkurransebegrensende samarbeid Konkurranselovens § 10 forbyr informasjonsutveksling mellom konkurrenter, dersom utvekslingen bidrar til å samordne konkurrentenes markedsatferd, eller dersom utvekslingen skaper kunstig gjennomsiktighet i markedet, slik at konkurransen indirekte reduseres som følge av informasjonsutvekslingen. Det typiske eksempelet på den første situasjonen er at konkurrentene utveksler planer og strategier mht priser og produksjonsvolum, slik at deltagerne kan tilpasse sin markedsatferd til hverandre. Det typiske eksemplet på den andre situasjonen er løpende utveksling av historisk markedsinformasjon, slik at deltakerne kan forutsi hverandres fremtidige markedsatferd, og dermed finne en optimal tilpasning av priser og salgsvolum mv. Det er den siste typen informasjonsutveksling som er relevant for alle de tre ordningene som skal vurderes her. Formålet med ordningene er å gi troverdig informasjon om forventet markedspris, og om fremtidig salgsvolum, og ikke å samordne deltagernes opptreden i forhold til hverandre. For at denne typen informasjonsutveksling skal rammes av konkurranseloven, må markedsstrukturen ligge til rette for at informasjonsutveksling kan begrense konkurransen. I tillegg må de opplysningene som utveksles være så markedsrelevante at konkurransen i de berørte markeder kan svekkes som følge av informasjonsutvekslingen.

Informasjonsutveksling Informasjonsutvekslingen er ulovlig dersom Markedet ligger til rette for samordnet opptreden pga få aktører, homogene produkter og etableringshindre Opplysningene er tilstrekkelig markedsrelevante til å skape kunstig transparens Momenter til vurderingen Markedsnærhet – prisdata eller omsetningstall Historiske tall – er de representative for fremtiden? Individualiserbarhet Næringsorganisasjoner må aldri gi anbefalinger om pris på sluttprodukt eller kostnadskomponenter Informasjonsutveksling kan være konkurransebegrensende samarbeid Konkurranselovens § 10 forbyr informasjonsutveksling mellom konkurrenter, dersom utvekslingen bidrar til å samordne konkurrentenes markedsatferd, eller dersom utvekslingen skaper kunstig gjennomsiktighet i markedet, slik at konkurransen indirekte reduseres som følge av informasjonsutvekslingen. Det typiske eksempelet på den første situasjonen er at konkurrentene utveksler planer og strategier mht priser og produksjonsvolum, slik at deltagerne kan tilpasse sin markedsatferd til hverandre. Det typiske eksemplet på den andre situasjonen er løpende utveksling av historisk markedsinformasjon, slik at deltakerne kan forutsi hverandres fremtidige markedsatferd, og dermed finne en optimal tilpasning av priser og salgsvolum mv. Det er den siste typen informasjonsutveksling som er relevant for alle de tre ordningene som skal vurderes her. Formålet med ordningene er å gi troverdig informasjon om forventet markedspris, og om fremtidig salgsvolum, og ikke å samordne deltagernes opptreden i forhold til hverandre. For at denne typen informasjonsutveksling skal rammes av konkurranseloven, må markedsstrukturen ligge til rette for at informasjonsutveksling kan begrense konkurransen. I tillegg må de opplysningene som utveksles være så markedsrelevante at konkurransen i de berørte markeder kan svekkes som følge av informasjonsutvekslingen.

Næringspolitikk og kartellforbudet NHOs hovedlinje er deregulering og økt konkurranse Tillatt å argumentere for offentlige reguleringer som begrenser konkurransen Ikke tillatt å foregripe slike vedtak, eller å gå lenger enn vedtakene gir rett til Ikke tillatt å tvinge gjennom slike vedtak med felles aksjoner Tillatt å synliggjøre kostnadsøkninger og priskonsekvenser av politiske vedtak i politisk debatt Ikke tillatt å gjøre slike beregninger i fellesskap mellom konkurrenter Utveksling av sensitiv informasjon mellom konkurrenter må unngås Ikke tillatt med koordinert prisøkning i etterkant

Kompetanseutvikling og kartellforbudet Kompetanseutvikling i næringsorganisasjoner er tillatt og bra Opplæring i standardverktøy og standardkontrakter, etikk og viktige rettsregler i bransjen Erfaringsutveksling for å heve generelt kunnskapsnivå i bransjen Unngå at kompetanseutvikling leder til felles markedsatferd Unngå koordinerte aksjoner overfor kunder eller konkurrenter Enighet om å kreve bransjens standardkontrakt Enighet om at ”disse handler vi ikke med”

Grunnleggende forsiktighetsregler Ofte fare for samordnet opptreden i lokale markeder All kontakt konkurrentene imellom er risikabel Særskilt ansvar for organisasjoner i NHO Noen tema skal aldri diskuteres med konkurrenter Priser, kalkyler, kunder eller anbud Kapasitet og planlagte investeringer Samarbeid kan være lovlig – men bør vurderes Prosjektsamarbeid Markedsføringssamarbeid Regionale fellestiltak

Grunnleggende forsiktighetsregler Alle avtaler mellom konkurrenter må kvalitetssikres Kun skriftlige avtaler med konkurrenter Avtaler med konkurrenter må alltid sjekkes med advokat

Hva gjør man når det har gått galt Før samarbeid er i kommet gang Avbryt forsøket og sikre bevis for at man ennå ikke har gjort noe galt Bevis gjennom opptreden i markedet at konkurransen ikke er begrenset Dersom man har deltatt i kartellvirksomhet Full åpenhet overfor egen konsernledelse Avbryt samarbeidet og gjenoppta vanlig konkurranse Lempning – Strafferabatt til den som informerer først Håndtering av bevissikring (”Dawn Raid”) Samarbeid er bedre enn det motsatte Bedriften må ha rutiner – som må følges

Misbruk av dominerende stilling Forbud mot ”utilbørlig utnyttelse av .. Dominerende stilling” ”Economic approach” Dominerende stilling = kan opptre uavhengig av kunder og konkurrenter Foretakets stilling Kjennetegn med markedet Nisje- og ettermarkeder Lov å få, og å ha, dominerende stilling, men ikke å beskytte den

Misbruk av dominerende stilling Typisk misbruksatferd Ekskluderende misbruk som begrenser konkurransen Utnyttende misbruk Eksempler Microsoft ”tie-in” mellom WMP og Windows Begrenset interopreabilitet Tine/Reitan – eksklusivavtale for ost SAS – spørsmål om predasjonsprising Oslo-Ålesund – avgjørelse om å ikke gripe inn Oslo Haugesund – forlik for lagmannsretten EU-KOMMISJONENS PRAKSIS: MICROSOFT I 2004 ila Kommisjonen Microsoft en bot på 497 millioner euro for å utvide sin dominans innen operativsystemer for PC’er til operativsystemer for arbeidsgruppeservere (nettverksservere) og til media players. Microsoft ble pålagt å gi sine konkurrenter de opplysninger som var nødvendige for at deres produkter kunne fungere sammen med Windows (interoperabilitet). Videre ble Microsoft pålagt å tilby en versjon av Windows uten Windows Media Player til PC-produsenter (unbundling). Kommisjonen mente at Microsoft misbrukte sin markedsmakt ved bevisst å begrense interoperabiliteten mellom Windows PC’er og arbeidsgruppeservere som ikke har Microsofts operativsystem for slike servere, og ved å binde det konkurranseutsatte produktet Windows Media Player med selskapets svært dominerende operativsystem for PC’er Windows. Kommisjonen mente den ulovlige atferden hadde gitt Microsoft en dominerende stilling på markedet for operativsystemer for arbeidsgruppeservere, som er kjernen i bedrifters IT-nettverk. Kommisjonen fryktet at det var risiko for at konkurransen på dette markedet kunne bli fjernet helt, og at konkurransen på markedet for media players kunne bli vesentlig svekket. Kommisjonen har senere ilagt Microsoft bøter på henholdsvis 280,5 og 899 millioner euro for å ha unnlatt å etterleve Kommisjonens vedtak. EF-domstolen ved Førsteinstansretten opprettholdt i 2007 i all hovedsak Kommisjonens opprinnelige vedtak, og Microsoft varslet at de ikke kom til å anke avgjørelsen.

Kort om fusjonskontrollreglene Meldeplikt for alle foretakssammenslutninger Samlet omsetning over 50 MNOK Hver part har over 20 MNOK Konkurransetilsynet skal gripe inn hvis integrasjonen ”fører til eller forsterker en vesentlig begrensning av konkurransen” Gjelder for fusjoner, oppkjøp og noen samarbeidsavtaler

Takk for oppmerksomheten! Kontaktinformasjon: Nils-Ola Widme Avdeling Næringsjus Pb 5250 Majorstuen 0303 Oslo E-Post: nils.ola.widme@nho.no Tlf: 23 08 81 54 Mob: 93 08 28 22 Web: http://www.nho.no/jus/