Kontraktsmessige utfordringer ved OPS Behov for standardkontrakt for OPS og samspill i prosjekteringsfasen? Advokat Ottar F. Egset

a)Ingen norsk standardkontrakt er utarbeidet b)Hvorfor ikke? i.OPS er ikke et entydig begrep eller bare en type kontrakt; (Vista Analyse AS, rapport 2008) ii.BOT (build, operate, transfer) iii.BOOT (build, operate, own, transfer) iv.DBFO design, build, finance, operate) v.DCMF (design, construct, maintain, finance) vi.BLT (build, lease, transfer) Fellestrekk; det private driver prosjektet og er ansvarlig for finansiering, design, utvikling og drift. Ulikheter; når det private trekkes inn, fordeling av oppgaver og ansvar, risikofordeling mellom partene, finansiering og eierrettigheter underveis og ved avslutning av prosjektet. c)OPS kan omfatte svært ulike type prosjekter i.Store infrastrukturprosjekter (vei) ii.Byggeprosjekter (skole, helse) d)Relativt nytt som begrep/kontraktsform innen jussen, selv om det har vært mange offentlig private prosjekter tidligere Ingen standardkontrakt for OPS

Samspillkontrakter/partnering a)OPS har mange likhetstrekk med samspillkontrakter/partnering; b)Samspillkontrakter er gjerne entrepriser der aktørene samarbeider om utvikling av prosjektet – og gjerne fram til utførelse i.– «en variant av OPS», Vistarapporten 2008 i.Felles målsetting, insentiver, dialog, tillitt og åpenhet, tidlig involvering ii.En samarbeidsform/åpen bok iii.Gjennomføringsmodell med målpris iv.«Verdiskapende samspill» (Veidekke) c)Finnes mange varianter. Ingen standardkontrakt er utarbeidet

Ulike modeller – ulike behov = ulik regulering a)Fordeling av oppgaver og ansvar b)Risikofordeling c)Finansiering og sikkerhet d)Betalingsmekanismer e)Straffemekanismer f)Hva skjer ved avtalens utløp g)Store og små prosjekter h)Brukermedvirkning/leietakere i)Endringer og oppdateringer etter overtakelse

Fordeler og ulemper ved standardisering av OPS-kontrakter a)Create a common understanding among agencies about the risks and key considerations to address in a PPP Contract; b)Reduce the time and costs of negotiating PPP Contracts; c)Create a tool to help standardize basic provisions, to the extent possible, within PPP Contracts. d)Forenkler anskaffelsesprosessen, forutsigbarhet, konsentrerer innsatsen om sentrale emner Ulemper a)Dekker ikke individuelle behov, b)ikke reelle forhandlinger mv c)Behov for “skreddersøm”

Hva har vi i dag? Viss praksis som har utviklet seg i de byggprosjektene en har hatt Tredelt system; Utviklingsfase, prosjektering i forprosjekt, bygging og drift 1.Avtale om rettigheter og forpliktelser i forprosjekt og byggefasen 2.Leieavtale og driftsavtale fra overtakelsen 3.Festekontrakt til tomten Modellen er basert på kjente standarder; totalentreprise og leiekontrakter for næringsforhold med nødvendige tilpasninger. Absolutt noe å bygge videre på. Initiativ er tatt for å standardisere. Standard Norge og andre. Veiprosjektene i.Spesialtilpassede kontrakter ii.Preget av at det er store prosjekter som krever store ressurser

Hva gjør vi? a)Standardkontrakt(er) bør utarbeides b)Forskjellige modeller til forskjellige behov c)Standardkontrakter i Storbrittania; transaksjonskostnadene faller som følge av standardiserte anskaffelsesprosedyrer for OPS-prosjekter og OPS-kontrakter

I Storbritannia ble det før jul 2012 introdusert «A new approach to public private partnerships». Formålet var å forbedre OPS. Den nye tilnærmingen går under betegnelsen PF2. Flere veiledninger og retningslinjer er gitt. Det er også gitt en guidance/policy document, «Standardisation of PF2 Contract» (beregnet på prosjekt over £ 50 mill) hvor formålet er å angi metode for strukturering av PF2 kontrakter, allokere risiko mellom offentlig og privat sektor samt fremme forståelsen av modellen i markedet angi detaljerte bestemmelser til kontrakter, både «skal-bestemmelser» og anbefalte bestemmelser forbedre eksisterende standarder og utarbeide standard maler om service, betalingsmekanismer, aksjonæravtaler redusere tid og kostnader i forbindelse med anskaffelsen ved å tilby en standard gjennomføringsmetode uten lange og kostbare forhandlinger.

treasury.gov.uk/infrastructure_ppp_contractual.htm

PF2 Det vil føre for langt å gå inn på alle forslagene, men noe kan nevnes; Større transparency; Fleksibilitet; redusere omfang av tjenester OPS-selskapet skal levere og slik at soft-services beholdes av det offentlige Stykkpris på enkelte vedlikeholdstjenester som kan tas ut og inn av kontrakten Årlig revisjoner av servicenivå Bedre balansert risikofordeling; – Det offentlige tar større risiko Endring i lovverket i driftsfasen Grunnforhold; grunnen skal dokumenteres mht grunnforhold og forurensning Endring i forsikringspremie Risiko for etterspørsel hos det offentlige Delivering value for money – Public sector equity – Bindende fremdriftsplaner og hurtigere ansakffelse Ca. 400 sider med veiledning og klare og konkrete råd til strukturering av kontrakten og dets innhold, kontraktsbestemmelser etc.

Eksempel på råd/veiledning 13.5 LATENT DEFECTS RISK The issue of who should bear latent defects risk in Assets transferred to the Contractor by the Authority should be addressed on a project specific basis as it depends on the type of Assets involved In transferring latent defects risk from the Authority to the Contractor in respect of existing buildings, particular issues will arise where: · the relevant building is large and/or complex; · there is any significant doubt as to the building’s structural stability; or · the Project involves minor additions to an existing building, and it may prove better value for money for the Authority to agree to share such risks with the Contractor. Ordinarily, where land is concerned, ground conditions risk should be borne by the Contractor (with the benefit of surveys provided to it which it can rely on). Where however it is not feasible to get surveys done (e.g. where it is not possible to survey for contamination under the footprint of a building or to check for possible contamination coming onto the Site from an adjoining property not owned by the Authority) it may be better value for money for the Authority to bear or share such risk.

Eksempel på «required drafting»

Eksempel på konkrete bestemmelser (required) Maintenance The Contractor shall ensure on a continuing basis that at all times its maintenance and operating procedures are sufficient to ensure that: (a) the Service is continuously available as required by this Contract; (b) subject to any relaxation in standards agreed in accordance with Clause (Accelerated or Deferred Maintenance), the Assets are kept in good structural and decorative order (subject to fair wear and tear) in accordance with this Contract; (c) it can maintain the design intention of the Assets to achieve their full working life;1 and (d) subject to any relaxation in standards agreed in accordance with Clause 9.6 (Relaxation of Handback Requirements),the Assets are handed back to the Authority on the Expiry Date in a condition complying with the requirements of this Clause The Contractor shall undertake routine repair and maintenance of the Assets in accordance with a Schedule of Planned Maintenance which has been approved by the Authority.

OPPSUMMERING Det er klare fordeler med at det utarbeides en standardkontrakt for OPS-prosjekter, i alle fall mindre prosjekter for bygg. Alternativt kan det lages en veiledning til hvordan man strukturer slike prosjekter med enkelte konkrete eksempel på viktig bestemmelser. Standardisering og forenkling må til for at terskelen ikke skal bli for høy – ikke minst for oppdragsgivere med begrensede ressurser.

/ Ottar F. Egset Mobil: