Ny lov og forskrift om offentlige anskaffelser Seminar for Kultur-og kirkedepartementet 15. mars 2007 Jobber i konkurransepolitisk avdeling som har ansvar for forvaltning av regelverket om offentlige anskaffelser. Har hatt en intens periode med regelverksarbeid – blant annet implementering av EU-direktiver. I etterkant har vi jobbet med ny veileder til regelverket. Skal gi en oversikt over nytt regelverk, prøve å gi noen praktiske eksempler underveis. Ikke gå i detalj på rutiner, det er ikke mitt spesialfelt, men vil avslutningsvis si noe om sentrale dokumenter i en anskaffelsesprosess, bruk av Doffin, og hvor man kan få mer hjelp.

Formålet med innkjøpsregelverket 220 milliarder kroner årlig Lovens formål: ”bidra til økt verdiskapning i samfunnet ved å sikre mest mulig effektiv ressursbruk (…)” ”bidra til at det offentlige opptrer med stor integritet, slik at allmennheten har tillit til at offentlige anskaffelser skjer på en samfunnstjenlig måte” Norge bruker store beløp hvert år på offentlige anskaffelser Tallene viser: -         innkjøp utgjør en stor andel av det offentliges budsjetter -         det offentlige er en svært viktig kunde for næringslivet.  Når dere skal kjøpe inn varer og tjenester i jobbsammenheng, er det for å dekke et offentlig behov. Men når det offentlige tar sine beslutninger er de ikke utsatt for markedskreftene i samme grad som private. Det viser seg at man ofte lar andre hensyn være avgjørende når man forvalter egne penger fremfor andres penger.   Derfor har vi et regelverk som har til formål å sikre at innkjøpene skjer på en måte som sikrer mest mulig effektiv ressursbruk slik at det offentlige skal foreta best mulig innkjøp. Vi skal få gode varer og tjenester til rett pris. Med virkning fra i januar presiserer nå formålsparagrafen at det også er et selvstendig formål å bidra til at det offentlige opptrer med stor integritet, slik at allmennheten har tillit til at offentlige anskaffelser skjer på en samfunnstjenlig måte.  I tillegg til at dere internt i organisasjonen føler at dere har foretatt en god anskaffelse, skal også omverdenen ha tillit til at den er gjennomført på en samfunnstjenelig måte.

Hvordan er regelverket bygget opp? Lov Gjelder generelt for alle anskaffelser Grunnleggende krav Forsyningsforskrift Klassisk forskrift Del I: alle anskaffelser Del II: over 500 000 Del III: over EØS-terskelverdi Del IV: spesialregler Vi har en lov og to forskrifter, vil fokusere mest på loven og forskriften om offentlige anskaffelser ” klassisk forskrift” Loven gjelder alle anskaffelser, også de som faller innenfor unntakene i forskriften, og uavhengig av anskaffelsens verdi. Sentralt i loven er grunnleggende prinsipper/krav, likebehandling, forutberegnlighet, kommer tilbake til dette. Forsyningsforskriften er ikke relevant for dere, gjelder oppdragsgivere som driver med vann, energiforsyning, transport eller posttjenester. Forskriftens struktur: Del I generelle regler, beregning av terskelverdier, definisjoner, presisering av grunnleggende krav, gjelder utfyllende for anskaffelser under 500 000. Del II mellom 500 000 og EØS terskelverdier + uprioriterte tjenester Del III gjelder over EØS-terskelverdiene, dette er i stor grad gjennomføring av EU-direktiver, og reglene er mer detaljerte her. De detaljerte reglene har til formål å åpne for internasjonal konkurranse om offentlige anskaffelser. Del IV kan for eksempel gjelder plan- og designkonkurranser

Grunnleggende prinsipper Likebehandling/ikke-diskriminering usaklig forskjellsbehandling diskriminering på grunnlag av nasjonal eller lokal tilhørighet  Forutberegnlighet Krav til konkurranse Gjennomsiktig og etterprøvbarhet retten til innsyn og informasjon mulighet for etterfølgende kontroll God forretningsskikk aktsom profesjonell aktør Felles for disse prinsippene er at de stiller krav om at anskaffelsen skal gjennomføres på en måte som står i forhold til anskaffelsen. Eksempelvis kravet til forutberegnlighet for leverandørene øker jo større anskaffelsen blir. Desto større og viktigere anskaffelsen er - desto mer må vi legge i prinsippene.   De grunnleggende prinsippene gjelder som nevnt for alle anskaffelser. I forskriftens del II og del III-anskaffelser er prinsippene utpenslet i de detaljerte kravene. Men ettersom det i utgangspunktet ikke gjelder noen prosedyreregler i del I, blir de altså særlig viktige her. Dere skal være klar over at både domstoler og KOFA bruker prinsippene både som tolkningsfaktorer og som selvstendig rettsgrunnlag for plikter og rettigheter. En leverandør kan påberope prinsippene ved eventuelle klager eller søksmål.

Hovedtrekk i regelverket Grunnleggende prinsipper Kunngjøring av konkurranse nasjonal kunngjøring fra 500 000 kroner kunngjøring i EU over EØS terskelverdier Regler om gjennomføring av konkurransen tidsfrister avvisning av leverandører og tilbud lovlige kriterier for utvelgelse av leverandører og tildeling av kontrakt Krav til etterfølgende begrunnelse Før jeg begynner på endringene av forskriften, nevner jeg kort hovedelementene i regelverket om offentlige anskaffelser, som går på hvordan man skal gjennomføre konkurranse? Som nevnt har vi en del grunnleggende prinsipper, krav til kunngjøring som er et sentralt virkemiddel for å sikre konkurranse og skape gjennomsiktighet, vi har regler om tidsfrister, avvisning av leverandører, hvilke kriterier som er lovlige og krav til begrunnelse. Dette er ikke en utfyllende liste, men et overblikk før vi går inn i detaljene.

Beregning av terskelverdi Forskriften § 2-3 Forsvarlig vurdering – etterprøvbart Hva utgjør ”en anskaffelse”? Forbud mot å dele opp anskaffelser, omgåelse Oversikt over terskelverdiene på FADs hjemmeside under ”offentlige anskaffelser” Si litt om beregning av terskelverdier, viktig å gjøre dette på en forsvarlig måte. Reglene om beregning av terskelverdi finner vi i forskriften § 2-3. Utgangspunktet for beregningen finner vi i bestemmelsens første ledd som lyder: ”Anskaffelsens anslåtte verdi beregnes på grunnlag av oppdragsgivers anslag av det samlede beløp oppdragsgiver kan komme til å betale, eksl. mva. for de kontrakter som utgjør anskaffelsen.”   Dere må altså se på hva ”anskaffelsen” består i? Hvilke elementer er det naturlig å se samlet, som en del av samme anskaffelse? Naturlig utgangspunkt: har de enkelte kontraktene samlet til formål å dekke et bestemt behov? Forbud mot å dele opp anskaffelser som naturlig ville hørt sammen for å komme under terskelverdiene. Forsvarlig vurdering i forkant av anskaffelsen, dokumenter hva dere har tenkt! Terskelverdiene kan dere finne oversikt over på FADs hjemmesider under offentlige anskaffelser.

Hva omfattes ikke av forskriften om offentlige anskaffelser? Tjenestekonsesjoner Grunnleggende prinsipper i EØS-avtalen gjelder likevel – se FADs nye veileder om konsesjoner   Egenregi Unntak i forskriftens § 1-3, for eksempel: Kjøp av fast eiendom og eksisterende bygninger Noen typer FOU-kontrakter Finnes noen unntak, Er omtalt i vår nye veileder, bruker ikke mye tid på dette her.

Sentrale endringer i regelverket Mer pedagogisk oppbygging av forskriften Tydeliggjøring av grunnleggende prinsipper Skatteattest og HMS attest fra 100 000 kroner Nye innkjøpsprosedyrer Likestilling av skriftlig og elektronisk kommunikasjon Justering i avvisningsreglene Vekting av tildelingskriterier Innføring av overtredelsesgebyr for ulovlige direkteanskaffelser Pedagogisk oppbygging av forskriften, bedre struktur, redusere språklige uklarheter. Grunnleggende prinsipper tydeligere Skatt og hms.attest fra 100 000 kroner, kommer tilbake til det Nye innkjøpsformer – skaper større fleksibilitet Likestilling av elektronisk kommunikasjon Reglene om avvisning er justert noe, hovedsakelig for å redusere uklarheter vi hadde fått innspill om til det forrige regelverket Det har kommet nye regler om vekting av tildelingskriterier, kommer tilbake til dette Og til slutt, innført overtredelsesgebyr ved ulovlige direkteanskaffelser – dette kommer jeg også tilbake til.

Prosedyrekrav for anskaffelser mellom 100 000 og 500 000 kroner Alle kjøp over 100 000 kroner: Protokoll Skatteattest Alle norske leverandører som leverer tilbud skal fremlegge skatteattest HMS-egenerklæring Den valgte leverandøren skal fremlegge HMS-egenerklæring For alle kjøp over 100 000 kroner skal det føres protokoll. Dette er en ny regel som kom fra nyttår. Skal gå mer inn i detalj på protokollen etterpå. For anskaffelser over 100 000 skal alle norske leverandører som leverer tilbud legge frem skatteattest for merverdiavgift og skatteattest for skatt. Oppdragsgiver skal angi innleveringsmåte, tidspunkt for innlevering, og eventuell tilleggsfrist. Oppdragsgiver står fritt til å fastsette hvordan dette skal skje. I motsetning til for skatteattest er det kun den valgte leverandøren skal fremlegge HMS-egenerklæring – gjelder for arbeid som skal utføres i Norge, altså for tjenester og bygg- og anleggsarbeid.   Reglene om skatteattest og HMS er viktig for å hindre at offentlige etater inngår avtaler med useriøse leverandører, og får å unngå at de får konkurransefortrinn gjennom lave priser som skyldes at de ikke betaler skatter og avgifter

Nærmere om protokoll Formål: Ivareta kravet til gjennomsiktighet og etterprøvbarhet, og motvirke kameraderi og korrupsjon FAD har utarbeidet protokollskjema som tilfredsstiller kravene til innholdet i en protokoll. Det er valgfritt å nytte dette skjemaet. Finnes elektronisk på FADs hjemmeside To typer: en mellom 100 000 og 500 000 kroner, og en annen for anskaffelser over 500 000 kroner Protokollen skal blant annet inneholde informasjon om hva man har gjort for å sikre reell konkurranse og begrunnelse for valg av leverandør Hensikten er å sikre at de grunnleggende prinsippene i lovens § 5 om gjennomsiktighet og etterprøvbarhet ivaretas. Vil forenkle revisjon i ettertiden. Dette vil også være et bidrag til å motvirke kameraderi og korrupsjon. Viktig dokument for riksrevisjonen. Skjema på FADs hjemmesider + vedlegg til forskriften. To typer skjema, ett mellom 100 000 kroner og 500 000, og et for kjøp over 500 000 kroner. Det som gjelder kjøp over 500 000 har flere informasjonspunkter, er mer detaljert. Skal nedtegne informasjon som er sentralt i en anskaffelsesprosess, blant annet hva som er gjort for å sikre konkurranse. Dette skal gjøres for anskaffelser over 100 000, selv om det ikke er en kunngjøringsplikt her. ”tvinger” innkjøper til å vurdere fremgangsmåten sin også for mindre anskaffelser. Kan også nevne at det er vedtatt nye regler om offentlighet Det er forskjellige regler før og etter at valg av leverandør er gjort: Før valg av leverandør er gjort, vil rettstilstanden være uendret, og det kan det fortsatt gjøres unntak fra innsyn i tilbud og protokoller. Etter at valg av leverandør er gjort, vil imidlertid tilbud og protokoller i utgangspunktet være offentlige. Fremdeles unntak for forretningshemmeligheter.

Særlig om krav til konkurranse ”En anskaffelse skal så langt det er mulig være basert på konkurranse” Kravet til konkurranse må stå i forhold til størrelsen og betydningen av anskaffelsen Konkurranse kan for eksempel sikres gjennom: Doffin (frivillig forenklet kunngjøring) Kunngjøring på egen hjemmeside, i aktuelle tidsskrifter eller aviser Invitasjon til leverandører Hovedregelen er at konkurranse skal avholdes uavhengig av anskaffelsens art og verdi. Oppdragsgiver plikter derfor også i utgangspunktet (”så langt det er mulig”) å sikre konkurranse om anskaffelser som følger fremgangsmåten i forskriftens del I, for eksempel for anskaffelser med en verdi under 500 000 kr. Forholdsmessighetsprinsippet tilsier at kravet til hvordan konkurransen skal gjennomføres, og hvor mange aktører som skal være med i konkurransen, øker med anskaffelsens verdi og betydning. Dersom anskaffelsen gjelder et ubetydelig beløp, kan forholdsmessighetsprinsippet i visse tilfeller også tilsi at det er tilstrekkelig å kontakte én leverandør Minner om at dette skal nedtegnes i protokollen hva man har gjort for å sikre konkurranse, hvis det er anskaffelser under 500 000 kroner. Over 500 000 er det uansett krav til kunngjøring (finnes riktignok noen unntaksregler, men den klare hovedregel er kunngjøring).

Praktisk eksempel: En kommune skal kjøpe oversettelsestjenester til 30 000 kroner Sjekker priser og mulige leverandører på Internett Ringer 3 leverandører for å forhøre seg om priser og leveringstider Et bibliotek skal kjøpe datautstyr til 450 000 kroner Gjennomfører frivillig kunngjøring i Doffin

Rammeavtaler Kan inngås med en eller flere leverandører Avtaleperioden skal som hovedregel ikke overstige fire år Må ikke skje vesentlig endringer i de opprinnelige avtalevilkårene i løpet av avtaleperioden Egne regler for tildeling av kontrakt (avrop) innenfor rammeavtalen Rammeavtaler er svært praktisk for mange innkjøpere, frem til 1. Januar har dette ikke vært regulert i forskriften og det har vært mye diskusjoner rundt lovligheten av rammeavtaler. Det er altså innført regler om hvordan rammeavtale kan inngås, Se over.

Tildeling av kontrakt innenfor rammeavtalen Rammeavtale med én leverandør: Tildeling av kontrakt skjer på bakgrunn av vilkårene i rammeavtalen Oppdragsgiver kan om nødvendig be om at tilbudet utfylles, men kan ikke gjøre vesentlige endringer etter rammeavtalen er inngått Rammeavtaler med flere leverandører, enten: på vilkårene som er fastsatt i rammeavtalen, eller hvis ikke alle vilkårene er fastsatt i rammeavtalen, ved gjenåpning av konkurransen mellom leverandørene i rammeavtalen Prosedyrer for hvordan tildeling av den enkelte kontrakt kan skje, mange vil nok oppleve dette som en innstramming av hvordan praksis har vært, særlig i avtaler med flere leverandører. Reglene er en implementering av direktivbestemmelsene. Hvis en leverandør, på vilkårene i avtalen, om nødvendig utfylling. Minne om at det ikke skal skje vesentlige endringer, mye av hensyn til likebehandling av de leverandørene som ikke har fått avtale. Flere leverandører, på vilkårene som fremgår av rammeavtalen, mest praktisk fordelingsnøkkel, eller hvis ikke alle vilkårene er fastatt, Gjenåpning av konkurransen – innkjøper kan ikke fritt velge her er det ordlyden i rammeavtalen som avgjør om konkurransen skal gjenåpnes eller ikke. Hensynet til forutberegnlighet for leverandørene sentralt.

Eksempel: En kommune har rammeavtale på levering av PC’er med 3 leverandører. Stykkprisene er fastsatt i rammeavtalen, men det er presisert at det gis ekstra rabatt ved kjøp av mer enn 30 PC’er. Kommunen skal kjøpe 100 maskiner og må da gjennomføre konkurranse med alle leverandørene på rammeavtalen.

Konkurransepreget dialog Prosedyre som kan brukes over EØS-terskelverdiene (del III i forskriften)   Kan brukes ved særlig kompliserte anskaffelser hvor det er vanskelig å spesifisere de tekniske, rettslige eller finansielle vilkårene i et prosjekt Eks: OPS-kontrakter Innkjøper har en dialog med leverandørene for å identifisere hvordan innkjøpes behov kan løses best mulig Etter dialogen er avsluttet inviterer oppdragsgiver leverandørene til å gi endelig tilbud Konkurransepreget dialog kan benyttes ved særlig komplekse anskaffelser der det er Objektivt sett er vanskelig for oppdragsgiver å beskrive hva som skal anskaffes. Dette kan typisk være særlig komplekse IT-kontrakter og OPS-kontrakter. Oppdragsgiver beskriver i kunngjøringen hvilket behov anskaffelsen skal dekke, og hvilke kvalifikasjonskrav som stilles til leverandørene. Deretter gjennomføres det en prekvalifisering, og oppdragsgiver innleder så en dialog med de kvalifiserte leverandørene om mulige løsninger. Under dialogfasen kan alle aspekter ved kontrakten drøftes med leverandørene (inklusive pris). Når dialogfasen er over, og leverandørene har innlevert tilbud, er det imidlertid ikke tillatt å forhandle.

Elektroniske innkjøpsprosesser Elektroniske og papirbaserte kommunikasjonsmidler er likestilt i nytt regelverk Særskilte krav til elektroniske systemer for innlevering av tilbud og anmodning om å delta i konkurranser Nye fullelektroniske innkjøpsprosedyrer i ny forskrift: Elektronisk auksjon Dynamisk innkjøpsordning Elektronisk auksjon, brukes på anskaffelser hvor spesifikasjonene kan fastsettes nøyaktig, foretar først en første evaluering av tilbudene, starter auksjonen som enten bare kan være en priskonkurranse, eller flere evalueringskriterier, men Må være mulig å evaluere tilbudene automatisk gjennom en auksjon, mest aktuelt på pris. Resultatet av auksjonen avgjør hvem som får kontrakten. DPS – nytt system, blanding av rammeavtaler og kvalifikasjonsordning (som vi har i forsyningssektoren). Oppdragsgiver skal kunngjøre opprettelsen av ordningen, og bruker da prosedyren for åpen anbudskonkurranse. Alle leverandører som er kvalifiserte og leverer et veiledende tilbud i samsvar med konkurransegrunnlaget skal tas opp i ordningen. Det veiledende tilbud viser om leverandører kan levere de forespurte varene eller tjenestene.   Videre må oppdragsgiver kunngjøre på nytt før hver kontraktstildeling slik at nye leverandører kan slippes inn i ordningen. Etter dette blir alle leverandører som er med i ordningen invitert til å levere tilbud. Egnet for enkle produkter, ønsker stor konkurranse

Vekting Del II: Oppgi prioriteringen av tildelingskriteriene, dersom de er fastsatt på forhånd Del III: Relative vektingen til hvert tildelingskriterium. Unntak: Prioritert rekkefølge Særlig om ”passende maksimalt utslag” Eksempel: pris 25-35%,kvalitet 35-45 % og leveringstid 30 % Vektingen skal skape forutberegnlighet for leverandørene I del II er det krav om at oppdragsgiver skal oppgi prioriteringen av tildelingskriteriene, dersom de er fastsatt på forhånd. Dette gir uttrykk for gjeldende praksis og er ikke nytt. Del III Oppdragsgiver skal angi den relative vektingen til hvert tildelingskriterium. Dersom det av påviselige grunner ikke er mulig å foreta en vekting, skal oppdragsgiver angi tildelingskriteriene i prioritert rekkefølge med det viktigste først. Dette er unntak som skal brukes forsiktig. Oppdragsgiver må dokumentere hvorfor det ikke er mulig å vekte. Et mulig tilfelle hvor unntaket er anvendelig er for komplekse kontrakter Begrepet ”passende maksimalt utslag” er nytt og kommer fra direktivet. Det er usikkert hvordan denne regelen skal forstås. Departementet kan dermed kun komme med bidrag til mulig forståelse av bestemmelsen. Det betyr altså at man kan angi vektingen med et spenn, for eksempel at , se eksempel over. Viktig med forutberegnlighet, kan derfor ikke være for stort utslag.

Eksempel på vekting Oppdragsgiver skal kjøpe en evalueringsrapport av et prosjekt Pris vektes 30 %, kvalitet 40 % og leveringstid 30 % Det benyttes en modell hvor pris maksimalt kan få 30 poeng, kvalitet 40 poeng og leveringstid 30 poeng. Pris Kvalitet Leveringstid Totalt Tilbud A 28 22 17 67 Tilbud B 37 25 79 Tilbud C 23 27 18 68

Overtredelsesgebyr ved ulovlig direkteanskaffelse Manglende pliktig kunngjøring = ulovlig direkte anskaffelse   Virksomheten, ikke innkjøperen som person Grov uaktsomhet eller forsett Kan-bestemmelse Inntil 15 prosent av anskaffelsens verdi Inntil to år etter at kontrakt er inngått Avdekket en rekke alvorlige brudd på regelverket- ønske om å skjerpe etterlevelsen av regelverket. Innført sanksjoner i form av overtredelsesgebyr fra nyttår. KOFA håndhever dette. En ulovlig direkteanskaffelser er hvor oppdragsgiver ikke har kunngjort konkurranse (hvor dette er pliktig). Kan være anskaffelser over 500 000 hvor det ikke er andre unntakshjemler, ulovlig oppdeling av kontrakter som skulle vært sett i sammenheng, utvidelser av avtaler som det ikke var tatt høyde for ved inngåelsen osv. Derfor viktig å kunne dokumentere at man har gjort en forsvarlig vurdering. Kan bestemmelse- se på overtredelsens grovhet, størrelsen på den ulovlige direkteanskaffelsen, og dette har skjedd gjentatte ganger osv. Inntil 15% av kontraktens verdi, ved 1 million, vil man altså kunne få inntil 150 000 kroner i gebyr.

Noen sentrale dokumenter i en anskaffelsesprosess Vurdering av anslått verdi på kontrakten (protokoll) Konkurransegrunnlag Beskrivelse av leveransen Regler for gjennomføring av konkurransen Krav til leverandøren Kriterier for valg av tilbud Kunngjøring i Doffin Anmodning om å delta i konkurransen -aktuelt ved prekvalifisering i begrensede konkurranser Viktige dokumenter, bør gjenspeiles i interne rutiner. Listen er ikke nødvendigvis utfyllende! Kan godt tenkes at det er dokumenter i forkant av dette som er viktig internt, for eksempel tildeling av budsjettmidler til et prosjekt osv. Tidligere snakket om beregning av anskaffelsens verdi, viktig å kunne dokumentere at man gjort en forsvarlig vurdering av dette, sentralt i forbindelse med innføring av gebyr ved ulovlige direkteanskaffelser. Konkurransegrunnlag- sentrale regler for konkurransen Gir føringer for hele anskaffelsen- viktig å bruke nok tid på dette. Kunngjøringen, blir ofte utfylt at konkurransegrunnlaget, sentralt for å treffe det rette leverandørmarkedet.

Forts. noen sentrale dokumenter Innlevering av tilbud Evaluering Registrering av innleverte tilbud (protokoll) Avvisning av leverandører – skriftlig tilbakemelding Evaluering av tilbud (protokoll) Meddelelsesbrev til leverandørene om tildeling av kontrakt Nærmere begrunnelse til de leverandører som anmoder om det Kontrakt Evaluering, dokumentasjonen viktig for å kunne vise i ettertid at man har gjort dette i samsvar med det man har sagt i konkurransegrunnlaget, for å kunne gi begrunnelser i ettertid osv. Meddelelsesbrev- skal sendes i rimelig tid før kontrakt inngås med begrunnelse for valg av leverandør og frist for å klage

Bruk av Doffin Alle obligatoriske kunngjøringer skal skje i Doffin, se www.doffin.no Oppdragsgivere må registrere seg – kan ta opptil 24 timer å godkjenne nye brukere Muligheter for å legge ut konkurransegrunnlaget elektronisk sammen med kunngjøringsteksten Kan også gjenbruke tidligere kunngjøringer System for å registrere hvem som har lastet ned konkurransegrunnlaget Veiledning til utfyllingen av skjemaene

Mer informasjon om regelverket Ny veileder Masse eksempler Henvisning til KOFA-saker og rettspraksis Fortolkningsuttalelser på FADs hjemmeside Departementet kan bruke DepKjøp Underliggende etater hvis dette skjer via departementet Ehandelssekretariatet:www.ehandel.no skal inngå rammeavtaler om verktøy for elektronisk konkurransegjennomføring tilbud om bistand for å lage innkjøpsplaner/strategier