1. oktober 2010 Advokat Eli Aasheim Arbeidsrett valgfag – den individuelle del VII Opphør av arbeidsforhold – stillingsvern 7. Rettsvirkninger ved opphør 8. Virksomhetsoverdragelse 1. oktober 2010 Advokat Eli Aasheim

Oversikt over tema VII Opphør av arbeidsforhold – stillingsvern Pkt. 7 Rettsvirkninger ved opphør Pkt. 8 Virksomhetsoverdragelse

7. Rettsvirkninger ved opphør 7.1 Stillingen ved urettmessig opphør 7.1.1 Utgangspunkter 7.1.2 Ugyldighet og subsidiært opphør 7.1.3 Erstatning 7.2 Stillingen ved rettmessig opphør 7.2.1 Alment 7.2.2 Sluttvederlag 7.2.3 Rettsvirkninger etter opphør 7.2.4 Fortrinnsrett til ny ansettelse

7.1 Stillingen ved urettmessig opphør 7.1.1 Utgangspunkter Ugyldighet og/eller erstatning – aml §§ 15-12 (oppsigelse) og 15-14 (avskjed) Retten til å stå i stilling sikrer kontinuitet– aml § 15-11 7.1.2 Ugyldighet og subsidiært opphør Grunnlag for ugyldighet: Usaklig oppsigelse – aml § 15-7 Urettmessig avskjed – aml § 15-14 Grunnlag i spesialbestemmelser om stillingsvern: Sykefravær – aml § 15-8 Svangerskap/foreldrepermisjon – aml § 15-9 Militærtjeneste – aml § 15-10 Virksomhetsoverdragelse – aml § 16-4 Formuriktig oppsigelse – aml § 15-5

7.1 Stillingen ved urettmessighet forts. 7.1.2 Ugyldighet og subsidiært opphør forts. Virkninger av ugyldig oppsigelse eller avskjed: Som hovedregel rett til å fortsette i arbeidsforholdet – aml § 15-12 og § 15-14 Unntaksvis opphør selv om ugyldig oppsigelse eller avskjed – åpenbart urimelig at arbeidsforholdet fortsetter – aml § 15-12 (1) og 15-14 (3) Rt 1988 s. 959 (Bartender) – oppsigelse av bartender pga. HIV/AIDS Ved urettmessig avskjed: subsidiært påstand om at avskjeden kjennes gyldig som oppsigelse – aml § 15-14 (3) Subsidiær påstand om opphør kan ikke kreves ved oppsigelse etter aml § 16-4 (virksomhetsoverdragelse) Aml § 15-5 – formuriktig oppsigelse – oppsigelsen skal kjennes ugyldig hvis ikke åpenbart urimelig – arbeidsgiver må nedlegge særskilt påstand om fratreden

7.1 Stillingen ved urettmessig opphør forts. 7.1.3 Erstatning Grunnlaget for erstatning: Oppsigelse som er i strid med aml §§ 15-7 – 15-11 – aml § 15-12 (2) Urettmessig avskjed – aml § 15-14 (4) Formuriktig oppsigelse – aml § 15-5 (2) Erstatningsutmåling: Fastsettes skjønnsmessig ut fra økonomisk tap, arbeidsgivers og arbeidstakers forhold og omstendighetene for øvrig Erstatning for økonomisk og/eller ikke-økonomisk tap Lidt tap og/eller fremtidig tap i inntekt Annen inntekt kan hensyntas, dagpenger betales tilbake Skattepliktig inntekt, unntak erstatning for ikke-økonomisk tap<1,5 G

7.2 Stillingen ved rettmessig opphør 7.2.1 Alment Saklig oppsigelse eller rettmessig avskjed – arbeidsforholdet opphører/har opphørt – ikke krav på gjeninntreden eller erstatning fra arbeidsgiver Kan få konsekvenser for rett til dagpenger – forlenget ventetid etter folketrygdloven § 4-10 hvis oppsigelse/avskjed kan bebreides arbeidstaker 7.2.2 Sluttvederlag Ikke lovbestemt krav på sluttvederlag ved oppsigelse Tariffavtalte ordninger: Sluttvederlagsordningen LO/NHO http://www.lo-nho-ordningene.no/

7.2 Stillingen ved rettmessig opphør forts. 7.2.2 Sluttvederlag forts. Sluttavtaler Forhåndsavtale med daglig leder om fraskrivelse av stillingsvern mot etterlønn – aml § 15-16 (2) Sluttavtale inngått i en konkret opphørssituasjon Avtalefrihet innenfor rammene av avtaleloven § 36 m.v. Vanlig å regulere alle forhold tilknyttet opphøret; dvs. formell opphørsdato, fritak for arbeidsplikt, lønn og ytelser, feriepenger, bonus, etterlønn, outplacement, overtakelse av eiendeler, taushetsplikt, konkurranserestriksjoner, fullt og endelig oppgjør, fraskrivelse av rett til å gå til søksmål og ev. fortrinnsrett m.v. Kan også inngås på ethvert tidspunkt etter oppsigelse/avskjed (utenrettslig forlik, rettsforlik, under rettsmekling m.v.) Ytelser fra arbeidsgiver ved opphør skattepliktig inntekt som hovedregel

7.2 Stillingen ved rettmessig opphør forts. 7.2.3 Rettsvirkninger etter opphør Ansettelsesforholdet opphører, sluttoppgjør med feriepenger m.v. Konkurranserestriksjoner Taushetsplikt Alminnelig lojalitetsplikt? 7.2.4 Fortrinnsrett til ny ansettelse Lovbestemt fortrinnsrett ved oppsigelse pga. virksomhetens forhold – aml § 14-2 (1) Ledig stilling i virksomheten som arbeidstaker er kvalifisert for (ferdigheter og personlige egenskaper) – Rt 2003 s. 1754 (Senior forskningsingeniør) – ikke fortrinnsrett til opplæringsstilling pga. personlige egenskaper Må ha vært ansatt i virksomheten minst 12 måneder de siste 2 år

7.2 Stillingen ved rettmessig opphør forts. 7.2.4 Fortrinnsrett til ny ansettelse forts. Fortrinnsretten gjelder i oppsigelsestiden og ett år fra utløpet av oppsigelsestiden – aml § 14-2 (4) Faller bort hvis arbeidstaker ikke har akseptert tilbud om ansettelse i passende stilling senest 14 dager etter mottatt tilbud – aml § 14-2 (5) Flere fortrinnsberettigede: samme regler som ved utvelgelse av overtallige ved oppsigelse – aml § 14-2 (6) Brudd på fortrinnsrett: dom for ansettelse i stillingen hvis ikke urimelig – alternativt erstatning - aml § 14-4 Tariffbestemt fortrinnsrett: Hovedavtalen LO-NHO § 10-4 (tilsvarende) Hovedavtalen FF-FA § 20 nr. 5 – fortrinnsretten utvides med ett år for ansatte med minst 3 års tjenestetid

8. Virksomhetsoverdragelse 8.1 Innledende kommentarer 8.2 Hvilke overføringer omfattes? 8.3 Hvilke ansatte overføres? 8.4 Kan ansatte nekte overføring? Forbli ansatt? 8.5 Hvilke lønns- og arbeidsvilkår overføres 8.6 Vern mot oppsigelse 8.7 Informasjon og drøftelse 8.8 Ansatt representasjon

8.1 Innledende kommentarer Oversikt over reglene Arbeidsmiljøloven 2005 kapittel 16 EU-direktiv 2001/23 - minimumsdirektiv Aml kapittel 16 tolkes i samsvar med direktivet og praksis fra EU- og EFTA-domstolen Reglenes formål Tidligere redegjort for stillingsvern overfor en og samme arbeidsgiver Reglene om virksomhetsoverdragelse skal beskytte arbeidstaker ved overføring av hele eller deler av virksomheten til ny arbeidsgiver Sikre at arbeidsforhold i størst mulig grad kan fortsette på uendrede vilkår Domstolene legger stor vekt på formålsbetraktninger

8.2 Hvilke overføringer omfattes? Aml § 16-1: Ved overdragelse av virksomhet eller del av virksomhet til en annen arbeidsgiver Privat og offentlig virksomhet Få unntak (blant annet havgående skip) Konkurs: Ansatte har ikke rett til overføring, men informasjons- og drøftelsesplikt

8.2 Hvilke overføringer forts. Tre hovedvilkår: 1) Overføring til en annen arbeidsgiver 2) Overføring ved overdragelse 3) Overføring av virksomhet eller del av virksomhet

8.2 Hvilke overføringer forts. Vilkår nr. 1: Overføring til annen ”arbeidsgiver” Fusjon og fisjon Konserninterne transaksjoner omfattes, C-234/98 (Allen) Salg av innmat til ekstern kjøper Outsourcing eller insourcing Anbudsovertakelse Ikke annen arbeidsgiver ved: Salg av aksjer eller eierandeler Overføring av virksomhet til egen filial Børsnotering

8.2 Hvilke overføringer forts. Vilkår nr. 2 ”overdragelse” Ikke krav om eierskifte, kan være leie, leasing osv. C-287/86 (Ny Mølle Kro) – eier overtok drift av utleid virksomhet etter leietakers mislighold av leieavtalen Vanligvis avtale – krav? Kontraktsmessig sammenheng? Svært beskjedne krav Stilltiende samarbeid nok, C-458/05 (Princess) Ikke krav om direkte kontraktsforhold mellom tidligere og ny arbeidsgiver Ofte trepartsforhold (skifte av anbudsinnehaver) – C-340/01 (Sodexho)

8.2 Hvilke overføringer omfattes forts. Vilkår nr. 3 – ”virksomhet” eller ”del av virksomhet” Overføring av hele virksomheten (fusjon, salg av all innmat) – faller innenfor Virksomhetsdel: Aml § 16-1 (1): Selvstendig økonomisk enhet som beholder sin identitet etter overføringen Vanskelig grensedragning – mye rettspraksis Kjernevirksomhet og støttefunksjoner (typisk vakthold og renhold) Stabil og varig Også prosjektorganisasjon kan omfattes – E-2/04 ”Total” Ikke nok i seg selv at aktiviteten før og etter overføringen er den samme Krav om ”noe mer”

8.2 Hvilke overføringer omfattes forts. Vilkår nr. 3 – virksomhet eller virksomhetsdel Konkret helhetsvurdering av om identiteten er i behold – relevante momenter – C-24/85 (Spijkers) I hvilken grad aktiviteten er den samme etter overføringen Virksomhetens karakter Overføring av fysiske aktiva Overføring av immaterielle aktiva I hvilken grad de ansatte overføres I hvilken grad kundekretsen er overført Kontinuitet – varigheten av eventuell driftsstans

8.2 Hvilke overføringer omfattes forts. Vilkår nr. 3: Virksomhet eller virksomhetsdel forts. Identitetskravet Virksomhet som karakteriseres av fysiske aktiva: Tilstrekkelig del av de fysiske aktiva må overføres C-172/99 (Liikenne) – flere bussruter på anbud – Liikenne fikk anbudet – ansatte 33 av 45 sjåfører samt 18 til, overtok ingen busser – ikke virksomhetsoverdragelse Sammensatt virksomhet – dvs. karakterisert av aktiva og arbeidskraft: En tilstrekkelig del av begge deler må overføres Rt 2006 s. 71 – SAS Braathens-dommen

8.2 Hvilke overføringer omfattes forts. Vilkår nr. 3 Virksomhet eller virksomhetsdel forts. Identitetskravet forts. Virksomhet karakterisert av arbeidskraft Tilstrekkelig del av arbeidskraften overføres C-13/95 (Süzen) C-51/00 (Temco) Tilstrekkelig ut fra antall eller kvalifikasjoner Nødvendig eller bekvemmelig med overføring av ansatte

8.2 Hvilke overføringer omfattes forts. Vilkår nr. 3 Virksomhetsdel forts. Identitetskravet forts. Formålsbetraktninger sentralt Manglende overføring av ansatte? C-340/01 Sodexho Drift av storkjøkken på sykehus. Anbudsovertakelse. Tilgang til strøm, lokaler, vann, større maskiner, kundekrets. Ikke overtakelse av ansatte. Virksomhetsoverdragelse? Samlet vurdering av transaksjon selv om foretatt over tid/splittet opp Særlig aktuelt i konsernforhold – Rt 2006 s. 71 (SAS Braathens)

8.3 Hvilke ansatte overføres? Aml § 16-2 (1): ”Tidligere arbeidsgivers rettigheter og plikter som følger av arbeidsforhold som foreligger på det tidspunkt overdragelsen finner sted, overføres til den nye arbeidsgiver.” Automatisk rettighetsovergang – ikke oppsigelse og tilbud om ny ansettelse Arbeidstaker kan ikke forhåndsfraskrive seg sine rettigheter Kan inngå avtale om noe annet etter overføringstidspunktet

8.3 Hvilke ansatte overføres forts. Utgangspunkt for hvilke ansettelsesforhold som overføres Det faktiske overføringstidspunktet Kan ikke avtale et annet tidspunkt enn det reelle, med mindre i favør av de ansatte Arbeidstakere overføres, ikke selvstendige oppdragstakere eller innleide Ansettelsesforholdet endrer ikke karakter eller varighet: Fast ansatte Midlertidig ansatte Ansatte i permisjon Ansatte i oppsigelsestid Oppsagt ansatt som står i stilling

8.3 Hvilke ansatte overføres forts. Overføring av del av virksomhet: Grunnvilkåret om selvstendig økonomisk enhet som beholder sin identitet etter overføringen, må være oppfylt Ofte spørsmål om hvilke ansatte som overføres for støtte-/fellesfunksjoner Ansattes faktiske eller organisatoriske tilknytning? Ikke lovregler – lite rettspraksis – C-186/83 (Botzen) – organisatorisk tilknytning – ikke faktisk tilknytning Det avgjørende etter norsk rett synes å være hvor arbeidstakerne har sin faktiske hovedtilknytning og hvor det er mest naturlig at de fortsetter Partene finner vanligvis en praktisk løsning

8.4 Kan ansatte nekte overføring? Forbli ansatt? Reservasjons- og valgretten Rett, men ikke plikt, til å følge med over til ny arbeidsgiver Aml § 16-3 ”reservasjonsrett”: rett til å motsette seg at arbeidsforholdet overføres Valgrett: ikke lovfestet. Rett til å opprettholde arbeidsforholdet hos tidligere arbeidsgiver ved utøvelse av reservasjonsrett Reservasjonsrett: Arbeidsforholdet opphører uten oppsigelse hos tidligere arbeidsgiver Arbeidsforholdet overføres ikke ny arbeidsgiver Opphørstidspunktet: faktisk overføringstidspunkt Oppsigelsestid utløper etter overføringstidspunktet?

8.4 Kan ansatte nekte overføring forts. Informasjon om reservasjonsrett: Aml § 16-3 (2) Tidligere arbeidsgiver informerer Hvordan? Ikke lovbestemt – møte, brev, intranett m.v., bør nedfelles skriftlig Frist: Ikke kortere enn 14 dager fra informasjon er mottatt Arbeidstaker må svare skriftlig Fortrinnsrett ved utøvelse av reservasjonsrett: Aml § 16-3 (3) - Ansatte som utøver reservasjonsrett Fortrinnsrett til ledig stilling hos tidligere arbeidsgiver Kvalifikasjonskrav Står tilbake for fortrinnsrett etter § 14-2 (oppsagt pga. virksomhetens forhold) og § 14-3 (deltidsansatte)

8.4 Kan ansatte nekte overføring forts. Valgrett: Rett til å opprettholde ansettelsesforholdet hos tidligere arbeidsgiver – ved utøvelse av reservasjonsrett Ikke lovregulert Retningslinjer utarbeidet gjennom høyesterettspraksis Hovedregel – ikke valgrett. Unntaksvis hvis overføringen vil føre til endringer av inngripende karakter som er negative for arbeidstaker: Rt 1999 s. 977 (Nemko) Rt 1999 s. 989 (Vest-Ro) Rt 2000 s. 2047 (Psykiatri) Rt 2000 s. 2058 (Miljøtransport) Valgretten må utøves innen rimelig tid

8.5 Hvilke lønns- og arbeidsvilkår overføres Individuelle lønns- og arbeidsvilkår: Aml § 16-2 (1) Hovedregel: alle individuelle rettigheter og plikter overføres Tidsubegrenset, innenfor rammene av arbeidsavtalen Eksempler: fast lønn, tillegg, arbeidstid, ferie, lønn under sykdom, ansiennitet, oppsigelsestid, konkurranseklausul, taushetsplikt m.v. Ikke overførbare rettigheter – opsjoner/bonus? Rettigheter – ikke goder Ny arbeidsgiver samme endringsadgang

8.5 Hvilke arbeids- og lønnsvilkår forts. Tariffavtalte individuelle lønns- og arbeidsvilkår Aml § 16-2 (2) Opprettholdes ut tariffperioden til tariffavtalene til tidligere arbeidsgiver som omfattet de overførte arbeidstakerne, eller til ny arbeidsgiver inngår tariffavtale som er bindende for de overførte ansatte Forholdet til ufravikelighetsprinsippet Kan føre til at arbeidstakere som utfører samme arbeid har ulike vilkår Tilpasninger i praksis

8.5 Hvilke lønns- og arbeidsvilkår forts. Tariffavtalen Tariffavtalens stilling – aml § 16-2 (2) Utgangspunkt: Ny arbeidsgiver blir bundet av tidligere arbeidsgivers tariffavtaler som omfattet de overførte ansatte Unntak: Ny arbeidsgiver kan innen 3 uker etter overføringstidspunktet skriftlig erklære overfor fagforeningene at selskapet ikke ønsker å bli bundet Kan likevel bli bundet etter alminnelige tariffrettslige prinsipper ARD 2008-13 (D&F Group) – reelt eierskifte

8.5 Hvilke lønns- og arbeidsvilkår forts. Pensjonsrettigheter Lov om obligatorisk tjenestepensjon Aml § 16-2 (3) Rett til videre opptjening av alders-, etterlatte og uførepensjon etter kollektive pensjonsordninger overføres Viktig unntak i § 16-2 (3): Ny arbeidsgiver kan velge å gjøre egen kollektiv pensjonsordning gjeldende, selv om mindre gunstig for de overførte ansatte Individuelle pensjonsordninger overføres, også førtidspensjon AFP – ny arbeidsgiver må ha tariffavtale med AFP-ordning

8.6 Vern mot oppsigelse Aml § 16-4 Virksomhetsoverdragelse er i seg selv ikke oppsigelsesgrunn Ikke til hinder for at tidligere eller ny arbeidsgiver foretar oppsigelser i sammenheng med overføringen, hvis det foreligger annet saklig grunnlag; for eksempel etterfølgende overtallighet

8.7 Informasjons- og drøftelsesplikt Aml § 16-5 – tidligere og ny arbeidsgiver skal informere og drøfte med ansattes representanter om planer om virksomhetsoverdragelse Aml § 16-6 – tilsvarende plikt overfor de ansatte Særregler ved fusjon/fisjon etter aksjelovene Hovedavtalen LO-NHO § 9-5 Så tidlig som mulig og før beslutning om virksomhetsoverdragelse foreligger – ARD 1996 s 130 (Transocean) Begrunnelse: gi arbeidstakerne og de ansattes representanter informasjon og mulighet til å øve innflytelse på innhold/gjennomføring Endelig beslutning hos arbeidsgiver i kraft av styringsrett

8.7 Informasjons- og drøftelsesplikt forts. Hva skal det informeres om: Aml § 16-5 Grunnen til overføringen Fastsatt eller foreslått dato for overføringen Rettslige, økonomiske og sosiale følger for arbeidstakerne Endringer i tariffavtaler Planlagte tiltak overfor arbeidstakerne Reservasjons- og fortrinnsrett, og frist for å utøve slike rettigheter

8.8 Vern av tillitsvalgte Aml § 16-7 Virksomheten beholder sin uavhengighet: ansatte representanter opprettholder sin rettsstilling og funksjon Uavhengigheten opprettholdes ikke (typisk ved fusjon): sikre egnet representasjon for overførte ansatte hos ny arbeidsgiver til nyvalg kan finne sted

TAKK FOR I DAG God helg Siste forelesning: onsdag 13. oktober kl TAKK FOR I DAG God helg Siste forelesning: onsdag 13. oktober kl. 10:15 Internasjonal privat rett i arbeidsretten Utestasjonering og allmenngjøring