Contracts, responsibility, liability, risks in Systems development Advokat Arve Føyen FØYEN advokatfirma DA

Tema Prising av ikt-leveranser Fokus på risikohåndtering Kontraktsregulering av betydning for prising Noen  praktiske utfordringer knyttet til Organisering Samhandling Underleverandører Endringskontroll

Faser i anskaffelsesprosessen Planlegging Kravspesifikasjon Forberedelse av tilbud Vurdering Forhandlinger Valg lev. Bestillingstid Klargjøring Installasjon Drift Godkjennings- periode Garantiperiode Faser Kunde Konsulent Leverandører Kunde Leverandør Kunde Leverandør Kunde Leverandør Kunde/Lev. Kunde Kunde Aktører Forespør. om tilbud Tilbud Avtale Levering Godkjenning Ordinær drift Milepæler

Faser i anskaffelsesprosessen Planlegging Kravspesifikasjon Forberedelse av tilbud Vurdering Forhandlinger Valg lev. Bestillingstid Klargjøring Installasjon Drift Godkjennings- periode Garantiperiode Faser Forespør. om tilbud Tilbud Avtale Levering Godkjenning Ordinær drift Milepæler Kontraktsoppfølging

Hva er en kontrakt? Hvem gjør hva Til hvilken tid På hvilken måte Til hvilken pris Og hvilke øvrige vilkår

To regelsett gjelder sammen Avtalen Bakgrunnsretten Alminnelig kontraktsrett bl. a. uttrykt i avtaleloven og i kjøpsloven Spesialregler (NS 3430 osv.) Bakgrunnsretten for øvrig (rettspraksis, juridisk metode)

Konsekvenser av dette Kontrakten som rettesnor I gode og onde dager Ta hensyn til bakgrunnsretten Gir den ønskede løsninger? Skolemesterklausuler - pedagogikk

Kundens rolle Kunden er svært ofte ”underleverandør” Bidrar med personer i prosjektgrupper Har laget spesifikasjoner Oppgi parametere, tilrettelegging for leveranse etc. Stiller infrastruktur, lokaler og andre ressurser til rådighet Så går jeg over til å se på litt mer juridiske aspekter ved oppfølgingen av en avtale. Avtalen pålegger ofte kunden nokså vidtgående plikter overfor leverandøren utover betalingsforpliktelsen. Dette stiller utfordringer til organisasjonen, som må kunne håndtere utførelsen av denne type plikter.

Kundens medvirkningsplikt Manglende oppfyllelse kan medføre ansvar for: Leverandørs rentetap som følge av forsinket fakturering Omkostninger til retting og omlevering Konsekvenstap for selger Leverandøren kan få rett til: Utsettelse Tilleggsbetaling Heving og erstatning

Manglende oppfølging av mislighold Kan medføre rettstap Kan endre innholdet i avtalen Kan påvirke tolkningen av avtalen Manglende oppfølging av mislighold – kan påvirke realiteten (retten til å påberope seg misligholdet kan tapes) – kan påvirke tolkningen (partenes etterfølgende handlinger taler for at leverandørens forhold verken nå eller senere utgjør mislighold)

Betydning for kontraktsutforming Avtalen må angi tydelig: Kommunikasjonslinjer Skriftlighet for alle endringer Frister, prosedyrer Hva som skal gjøres for å følge opp kontrakten

Praktisk kontraktsoppfølging Avtalen er et sentralt styringsdokument Analysér avtalen Hva skal følges opp Hvem skal gjøre det Når? Utarbeid rutiner

Sørg for at de som skal følge opp: Forstår hele leveransen Forstår kontrakten Vet hva de skal gjøre dersom ikke alt går som det skal

Overordnet hjelpedokument for kontraktsstyring Oversikt over milepæler, varslingsfrister og datoer av betydning Oversikt over hendelser som gir handlingsplikt Betalingsfrister Frister for feilmelding Behandling av endringsmeldinger etc. Beskrivelse av andre forhold under kontrakten vedr rettigheter og forpliktelser Rapporter, dokumentasjon, endringer, oppsigelse etc.

Oversikt over hjelpedokumenter i ordinær driftsfase Hjelpedokument for kontraktsstyring Standardbrev for endringsordre Feilmelding under drift Standard reklamasjon

Oversikt over hjelpedokumenter ved utvidelser av leveransen Sjekkliste for installasjon Standardbrev for feil Og avviksmelding før levering Godkjennelses- protokoll Standard godkjennelsesbrev Avvisning av leveransen

Passe særlig på ved kritiske punkter Når noe går galt Ved levering/ overtakelse/akseptanse etc. Ved frigivelse av forskudd/betaling av avdrag frigivelse av garantier Milepéler

Taktiske grep når ting skjærer seg Prosessen frem til konflikt Posisjonering meget viktig ”Red Flags” Krangel om kontraktsforståelse ”Forslag” om forskuddsbetaling, Endring med uoverskuelige konsekvenser eller lignende ”Bekreftelser” fra motparten på overenskomster du ikke kan huske Andre indikasjoner på at alt ikke er som det skal, og at faren for mislighold er overhengende: overskridelse av tidsfrister sene tilbakemeldinger uteblitte tilbakemeldinger konstatering av at leverandøren synes å ligge etter skjema

Hovedhensyn for kunden: Sørge for kontraktsmessig levering Posisjonere seg best mulig for utøvelse av misligholdsbeføyelser Sørge for at uklarheter avklares Konsekvenser må gjøres kjent for motparten Begrense skadevirkninger

Praktiske tiltak Sikre bevis Fysiske bevis Elektroniske bevis Skriftlige avtaler! Gi skriftlig uttrykk for bekymring Pek på konsekvenser og ta forbehold Be leverandøren ta ansvar, samt rapportere hyppig

Vurdere sannsynlig utfall Varsle egen organisasjon og evt medkontrahenter som berøres Anføre force majeure i forhold til medkontrahenter Passe på utbetalinger/frigivelser

Risiko og prising - Konseptuelt Sammenhenger mellom Kostnadsestimering Contingency (sikkerhetsmargin for uforutsette forhold) Prising

Prinsipielt Estimering/costing og prising er i utgangspunktet to atskilte prosesser. En leverandør må i alle tilfelle ha nødvendig trygghet for sine basis estimater og de ulike kostnadselementene forbundet med den jobben som skal gjøres. Hvordan et konkret prosjekt skal prises er imidlertid annen vurdering – time & material, fatspris, verdibasert, strategisk, transaksjonsbasert etc. Det viktige budskapet her er at kostnadsestimatet ikke under noen omstendighet bør endres, dersom det foreligger en prismessig utfordring Skal kostnadsestimatet endres må man også endre på Forutsetninger og/eller Scope for den jobben som skal gjøres

Additional considerations (client, team, schedule…) Sammenhenger mellom kostnadsestimering, contingency og prising Costing Technology Blueprint Cost Solution Contingency 3rd Parties Business Process Blueprint Other Costs Additional considerations (client, team, schedule…) Direct Non-Payroll Training & Performance Support Blueprint Estimating Model Payroll Application Blueprint Sourcing

Costing, contingency and pricing Solution Contingency is a budget allocation added to a solution estimate to cover risks that may or may not arise during delivery of the solution. Risks that need to be covered by solution contingency fall into two broad categories: Minimum Margin Additional Value Negotiating Contingency Cost Delivery Risks - Represents contingency to cover expected outcomes of events that impact the ability to deliver the effort on time and budget. This covers events such as: Dependent effort(s) not delivered on time Sign-offs not achieved on time Resources not available when required or with the right skills Rework due to quality issues Price range Cost Payroll Solution Contingency Direct Non-Payroll Other Costs Estimate Variability - Represents contingency to cover the variability of estimates for known tasks, e.g.: Uncertainty linked to new technology/application Estimating assumptions incorrect Limited detail or specificity of business or technical requirements Skills and experience of staff lower than previous experience

Betraktninger knyttet til risiko En leverandør må gjøre risikovurderinger langs mange dimensjoner i forbindelse med estimering av utviklingsprosjekter og prissetting Typisk må følgende aspekter vurderes: Selve estimatet (arbeidsomfang fordelt på ulike kategorier og de ulike kostnadselementene) Avtalen og dens betingelser Varighet av avtalen og mulighet for tilpasninger av avtalen over tid Kunderelasjonen – styrke og varighet/erfaring Underleverandører Endringskontroll

Selve estimatet og de ulike kostnadselementene Hvor sikker er leverandøren i det konkrete tilfellet på kostnadsestimatet og på sin egen evne til å levere i henhold til estimatet? Har leverandøren den nødvendige forståelsen av løsningen som skal leveres, forvaltes og/eller driftes? Omfangsdefinisjon og avgrensning, kompleksitetsforståelse og forutsetninger er viktige elementer i denne sammenheng Et annet sentralt forhold er i hvilken fase estimatet blir utarbeidet. Vanskelig å estimere med høy presisjon i en tidlig fase. Her brukes ofte en top-down estimeringstilnærming, der estimeringsusikkerheten er stor. I praksis ikke mulig å gi en fast pris på dette stadiet. I senere faser – typiske etter analyse og/eller design, er det mulig å benytte en bottom-up tilnærming, der estimeringsusikkerheten er lavere, og der det kan være grunnlag for å gi en fastpris

Avtalen og dens betingelser Her er spennet stort – alt fra det enkle og oversiktelige for et isolert utviklingsoppdrag til store og komplekse kontrakter Både kostnads- og prisvurderinger må vurderes konkret i lys av betingelsene i kontrakten, Sentralt at Leverandøren forstår innholdet i og konsekvensene av de ulike betingelsene i Kontrakten Typisk må Leverandøren klare å skille ut de betingelsene som er kostnadsdrivere, og som det eksplisitt må tas høyde for i Leverandørens estimering. Krav til kvalitet ved go-live er et typisk eksempel på dette – strenge krav til utestående feil ved sluttstilt test påvirker test-estimatet direkte

Avtalen og dens betingelser (forts) Et annet eksempel er SLA-krav eller godkjenningskriteria Leverandøren må være sikker på at enkelthetene i SLA-regimet/godkjenningskriteria er analysert og vurdert, slik at det kan tas høyde for dette i estimatene. Typisk vil man i sammenheng med SLA-krav/godkjenningskriteria skille mellom Den innsatsen som i et normaltilfelle må legges inn for å kunne opprettholde SLA eller oppfylle godkjenningskriteria Estimat som må legges til for å dekke eventuell straff dersom SLA-krav eller godkjenningskriteria ikke nås (må sees i lys av antall SLA’er, SLA-nivå og nivå på strafferegime)

Avtalen og dens betingelser (forts) Et annet viktig forhold er hvordan tolkningsrommet i kontrakten vurderes. I en omfattende og kompliserte kontrakter vil gjerne tolkningsrommet være forholdsvis stort på flere områder Systemet med Kundens funksjonelle kravspesifikasjon som styrende og leverandørens løsningsspesifikasjon med trinnhøyde tolkningsmessig etter kundens spesifikasjon, som i SSA-U, skaper noen utfordringer Dette må Leverandøren ta med i vurderingene når arbeidet skal estimeres og prises – hva er risikoen for disputter på kontraktssiden, og hvor smidig er konflikthåndteringsregimet?

Noen sentrale avtalebetingelser (SSA-U) Leveranseomfang – Pkt 1 og 2 og Bilag 1-7 Tolkning – Rangordning Pkt 1.3 Pkt 8, jfr bilag 7 Pris, Samlet vederlag og betalingsmåte Akseptansetest, Idriftsetting og levering pkt 2.4 og kriteria for godkjennelse pkt 2.4.5 Godkjenningsperiode og Leveringsdag pkt 2.5 Avbestilling – midlertidig stansing Pkt 2.6 Endringsregime Pkt 3 Garantiperiode pkt 4 Kundens ansvar og medvirkning – pkt 6 jfr Bilag 6 – Sanksjonsmuligheter ved ikke-oppfyllelse? Leverandørens Mislighold Pkt 11. Kundens Mislighold – Pkt 12 Rettsmangler – Pkt.13

Akseptanse og godkjenning Spec. fase Godkjennings- periode (3 mnd) Design, utvikling, systemtest 1 2 4 7 9 3 6 8 5 Akseptansetestperiode Forberedelser til produksjonssetting (xx virkedager) Sign off spesifikasjonsfase Akseptansetest plan oversendt fra kunde (xx virkedager før oppstart av akseptansetest) Tilbakemelding akseptansetest plan (xx virkedager) Gjennomføring av planlagt akseptansetest iht. omforent plan Retting av innmeldte feil etter endt akseptansetest (xx virkedager) Retest av rettelser før Akseptansedag (xx virkedager) Akseptansedag Oppstartsdag Leveringsdag

Varighet av kontrakten og mulighet for tilpasninger av kontrakten over tid Hvor låst er kontrakten og hvilke tilpasninger kan gjøres underveis? Er det rom for re-forhandlinger underveis og hvilken forhandlingsposisjon vil det da være mulig å ta som leverandør? Hvilke prisreguleringsmekanismer finnes i kontrakten? Det utgjør en stor forskjell for leverandøren om han kun justerer ut fra KPI eller om man benytter for eksempel Tekna indeks eller IKT Norge indeks Ved offshoring etc – er det tatt høyde for COLA-justeringer lokalt I en kompleks langtidskontrakt som favner bredt med få muligheter for tilpasninger underveis, er det viktig for leverandøren å vurderer den helhetlige kontraktsrisikoen. Det er ofte vanskelig å gjøre dette vitenskapelig – erfaringer, rimelighetsvurderinger og vurdering av kundeforholdet er viktige parametre I estimeringssammenheng må Leverandøren i tillegg sørge for å ha tatt nødvendig høyde for management kapasitet i ulike dimensjoner, Contract management Juridisk bistand over kontraktens løpetid.

Kundeforhold Når Leverandøren vurderer risiko, er vurdering av styrken og varigheten av kundeforholdet svært viktig Er kundeforholdet i stor grad et partnerskap der relasjonene er tette og gode Er det et kunde/leverandør-forhold der det er en profesjonell distanse og der kunden i stor grad agerer kontraktuelt? Heller ikke her finnes noen fasitsvar på hvordan man kvantifiserer risiko, Helhetsvurderingen er svært ulik i de to ytterpunktene.

Underleverandører Risikovurderingen i denne sammenheng kan deles i to: Avtaleforhold, avtalens betingelser, fleksibilitet i kontrakten og leverandørrelasjon på samme måte som mot kunde på den ene siden og Vurdering av underleverandørens evne til å levere som avtalt på den andre siden Bruk av back-to-back mekanismen kan i stor grad fungere som en sikkerhet I noen tilfelle kan det imidlertid være aktuelt for underleverandøren å legge inn begrensninger på øvre ansvar eller mulige straffereaksjoner som gjør at back-to-back ikke gjelder fullt ut – eksempelvis SLA-ansvar ifm. tilgjengelighet på en tjeneste som Hovedleverandøren har totalansvar for Problemet med standard programvare fra 3. part som del av leveransen og totalansvar for hovedleverandøren

Underleverandører (forts) Det er også noen ganger slik at hovedleverandøren må ta over oppgaver helt eller delvis fra underleverandør der underleverandøren ikke evner å utføre oppgavene Dette resulterer ofte både i mer operativt arbeid og prosessarbeid i tilknytning til avtaletolkning (hvem har ansvaret osv.). Erfaring viser at det skal mye til før man klarer å løfte denne typen kostnader over på underleverandøren pga. krav til ’bevis’ og dokumentasjon I mange tilfelle er det ikke god kost/nytte for Leverandøren å kreve dette Med mindre man har en krystallklar sak, så ender denne typen disputter i beste fall med et kompromiss, og kostnadene ved å drive frem kompromisset er høye Derfor blir tydelig avgrensning av ansvar, governance struktur og underleverandørens evne til å leve opp til sine forpliktelser viktige parametere i en risiko- og kostnadsvurdering

Samhandling og koordinering Ved flere sidestilte leverandører i større prosjekt Egen samhandlingsavtale med betydelig krav til koordinering ansvarsavklaring og konfliktløsing på leverandørnivå Kunden velger ofte å stille seg utenfor og etablerer en egen samhandlingsavtale der leverandørene selv må sørge for avklaringer uten å involvere kunden Kostnadene for samhandling må kalkuleres inn I hovedkontrakt Alternativt i samhandlingsavtalen Svært vanskelige vurderinger og rom for ”fingerpeking” Viktig med fall-back og konfliktløsing/eskalering Kontroll med valg av samhandlingspart

Risiko ved endringer

Forpliktede kostnader Påvirkningsmulighet vs endringskostnad Påvirkningsmulighet Forpliktede kostnader Initierings- fase Planleggings- fasen Gjennomføringsfasen

Størst påvirkningsmulighet i tidlig fase Bemanning Initiering Planlegging Gjennomføring Prosjekt Start Slutt

Endringskontroll For å sikre mot risiko initielt og underveis, er endringskontroll svært viktig For det første må det foreligge dokumentert et avgrenset scope og en enighet med kunde om at endringer skal håndteres som nettopp det – som endringer Underveis må Partene sørge for å ha et strengt regime på hvordan endringer – og ikke minst gråsone tilfeller – håndteres Vesentlig mye viktigere innenfor en fastpriskontrakt enn i en time&material basert kontrakt Men også innenfor T&M er endringskontroll viktig for å kunne sikre leveransekvalitet overholdelse av avtalt leveringstid, og for å etablere et bevisst forhold til kostnadspådrag hos begge parter

Spørsmål? arve.foyen@foyen.no www.foyen.no