v/advokat Henning Naas Internasjonal omorganisering fra et selskapsrettslig og skatterettslig perspektiv Industrijuristseminaret 8.-11. mars 2012 v/advokat Henning Naas

Innholdsfortegnelse Innledende betraktninger – side 3-6 Overføring av virksomhet/aktiva ved salg eller avvikling – side 7-8 Utflytting av selskaper/virksomheter – side 9-13 Etablering av SE-selskaper – side 14-25 Grenseoverskridende fusjoner og fisjoner – side 26-35 Grenseoverskridende aksjebytte – side 36-38 Fusjon, fisjon og aksjebytte i tredjeland – side 39

Behov for internasjonale restruktureringer? Betydelig og økende internasjonalisering Nye virksomhetsområder Nye konkurrenter Endrede rammevilkår Faktisk: Råstoffer og andre varer. Arbeidskraft. Eiendom/lokaler. Energi Juridisk: Regulatorisk. Arbeidsmiljø. Aksjonærrettigheter. Forurensning. Skatter/avgifter Politisk Endringer skjer raskere FLEKSIBILITET

Grenseoverskridende transaksjoner Med eller uten flytting av eiendeler/virksomhet Hel eller delvis overføring av virksomhet Inn og ut av Norge Nedleggelse og nyetablering Flytting av selskap Fusjon, herunder aksjeutbytte Fisjon Opprettelse av datterselskap/filial Inntreden i Joint Venture m.v.

Organisering av virksomhet AS/ASA SE (Europeisk selskap) (SCF-foretak – Europeisk Samvirkeforetak) KS, ANS, DA, IS (DLS) Fast driftssted Tilsvarende utenlandske selskap Alle deltakere begrenset ansvar – ikke nødvendigvis det eneste kriteriet (Finansdepartementet 03.11.2011)

Omfattende endringer de senere år Både selskapsrettslig og skatterettslig Lov om europeiske selskaper 2005 Fusjon/fisjon over landegrensene 2007 Skatteregler om utflytting/uttak 2008 Regler om skattefri omorganisering 2011 Grenseoverskridende fusjoner, fisjoner og aksjebytte Stiftelse av SE-selskaper Utflytting av selskaper Skattelempe etter søknad til Finansdepartementet

Overføring ved salg eller avvikling Salg av eiendeler/virksomhet Armlengdes avstand. Aksjel § 3-9, sktl § 13-1 og OECD Mønsteravtale Artikkel 9 Generalforsamlingens godkjennelse? Aksjel §§ 3-8 og 3-9 Nedleggelse av virksomhet Eventuell avvikling av selskapet etter aksjelovens regler

Overføring ved salg eller avvikling – skattemessige forhold Salg mot kontanter eller aksjer, utdeling ved utbytte eller innløsning av aksjer/ tilbakebetaling av kapital I alle tilfeller realisasjonsbeskatning ved salg/utdeling Utdeling får konsekvenser også på aksjonærnivå Realisasjon av aktiva, driftsmidler/immateriale rettigheter Good will Oppgjør av skatteposisjoner. Underskudd/gevinst- og tapskonto m v Husk tapsdisposisjoner

Utflytting selskaper AS/ASA kan ikke flyttes uten å gå veien om oppløsning og nystiftelse SE-selskap kan flytte hovedkontor og forretningssted til annen EØS-stat uten å måtte gå veien om oppløsning og nystiftelse Utenlandsk selskap hjemmehørende i Norge kan flyttes uten å gå veien om oppløsning og nystiftelse NUF hjemmehørende i Norge?

Skattemessig behandling ved utflytting av selskap Utflyttingsbeskatning etter sktl § 10-71 Forholdet til uttaksbeskatning – sktl § 9-14 Særlige avskrivningsregler ved inntak og uttak av driftsmidler – sktl §§ 14-60 til 14-66

Skatteregler for utflytting, sktl § 10-71 Utgangspunkt: Full realisasjonsbeskatning både av eiendeler og forpliktelser Opphør av skatteplikt etter norsk internrett eller skatteavtale Realisasjon dagen før skatteplikten opphører Unntak: Når selskapet blir hjemmehørende i annen EØS-stat Ved EØS-lavskatteland må tilstrekkelig substans foreligge (ansatte/lokaler) AS/ASA kan ikke flyttes uten oppløsning og nystiftelse SE-selskap eller utenlandsselskap bør vurderes

Uttaksbeskatning, sktl § 9-14 Gjelder ved uttak fra norsk beskatningsområde Utløses med andre ord ikke som følge av en transaksjon (utflytting, fusjon, fisjon m v) Utløses dersom transaksjonen fører til uttak Bare anvendelse ved flytting innen EØS, ellers full realisasjonsbeskatning Ved utflytting er utgangspunktet at uttak skjer for alle eiendeler. Dette gjelder likevel ikke hvor Norge beholder beskatningsretten selv etter utflytting Typisk fortsatt begrenset norsk skatteplikt. Ved skatteavtale gjennom fast driftssted

Nærmere om uttaksbeskatning Følgende objekter omfattes av reglene om uttaksbeskatning: Fysiske driftsmidler Finansielle eiendeler Forpliktelser Omsetningsgjenstander Immaterielle eiendeler Merk at uttaksbeskatning også ilegges finansielle eiendeler som på uttakstidspunktet omfattes av fritaksmetoden (dog uten sikkerhetsstillelse)

Etablering av europisk selskap (SE-selskap) Fusjon mellom ASA og selskap i annen EØS-stat Stiftelse av SE holding. Selskapene må være regulert av forskjellige EØS-staters lovgivning eller hatt datter/filial i annen EØS-stat. Aksjebytte Stiftelse av SE datterselskap. Selskapene må være regulert av forskjellige EØS-staters lovgivning eller hatt datter/filial i annen EØS-stat. Aksjebytte Omdanning fra ASA til SE-selskap

SE-selskap – rettslig utgangspunkt EU-forordningen om europeiske selskaper gitt direkte anvendelse Hva gjelder forhold ikke regulert i forordningen eller i vedtekter gitt i medhold av forordningen, skal SE-selskaper følge nasjonale regler For Norges del, SE-loven og ASA-loven Forordningen gir i en viss grad valgmuligheter ved implementeringen av nasjonal rett Krav om organisering som ASA hindrer ikke organisering som SE-selskap

SE-selskap – rettslig utgangspunkt, forts. Nasjonale regler om virksomhetsutøvelse går ved motstrid foran forordningens selskapsrettslige regler Forskrift med regler om arbeidstakeres representasjonsrett. Bygger på EU-forordning og gjelder i stedet for ASA-lovens regler. Må være oppfylt ved registrering Selskap utenfor EØS kan delta i stiftelsen

SE-selskap – stiftelse ved fusjon Forordningen Art 17-31, jf Art 2-1 To eller flere selskaper som hører inn under to forskjellige medlemsstaters lovgivning Selskaper inntatt i bilag 1 til forordningen. For Norges del ASA Ved overtakelse eller stiftelse av nytt selskap ASA-loven kapittel 13 vil gjelde for gjennomføring av fusjonen på norsk side Foretaksregisteret kontrollerer de selskapsrettslige sidene, men ingen generell regel om innsigelse slik forordningen gir adgang til, dog vanlige inngrepshjemler i finanslovgivningen m v

Stiftelse av SE-selskap ved fusjon - Overtakelse Norge A-aksjonærer Sverige B-aksjonærer Sverige A + B-aksjonærer A ASA B AB B AB Filial N

Stiftelse av SE-selskap ved fusjon – Nytt selskap Norge A-aksjonærer Sverige B-aksjonærer EØS-stat A + B-aksjonærer A ASA B AB C EØS Filial N Filial S

SE-selskap – stiftelse av SE holdingselskap Vilkår: Minst to av stiftelsesselskapene er regulert av forskjellige medlemsstaters lovning Alternativt vilkår: Minst to av stiftelsesselskapene i minst to år har hatt et datterselskap eller filial i annen medlemsstat Selskaper som kan delta inngår i vedlegg 2 til forordningen, inkluderer norsk AS Gjennomføres ved aksjebytte, hvor holdingselskapet skal ha minst 50 % av stemmene i hvert av datterselskapene Minoritetsaksjonærene beskyttet ved at det er frivillig om aksjene skal byttes Det skal utarbeides en stiftelsesplan med samme hovedelementer som i fusjonsplan

Stiftelse av SE holdingselskap To av stiftelsesselskapene regulert av forskjellige medlemsstaters lovgivning Mer enn 50 % av A + B-aksjonærer N A-aksjonærer S B-aksjonærer EØS A ASA/AS B AB SE-selskap > 50 % > 50 % A Norge B Sverige

Stiftelse av SE holdingselskap To av stiftelsesselskapene datter/filial i annen EØS-stat minst 2 år Min 50 % av A + B-aksjonærer N A-aksjonærer N B-aksjonærer EØS A ASA/AS B ASA/AS SE-selskap > 50 % > 50 % AS/Filial EØS AS/Filial EØS A Norge B Norge AS/Filial EØS AS/Filial EØS

SE-selskap – stiftelse av SE datterselskap Forordningen Art 35-36, jf Art 2 nr 3 Vilkår: Minst to av stiftelsesselskapene er regulert av forskjellige medlemsstaters lovgivning Alternativt vilkår: Minst to av stiftelsesselskapene har i minst to år hatt et datterselskap eller filial i annen medlemsstat

Stiftelse av SE-datterselskap To stiftelsesselskaper regulert av forskjellige medlemsstaters lovgivning N A-aksjonærer S B-aksjonærer A-aksjonærer B-aksjonærer N S A ASA B AB A B SE-selskap

Stiftelse av SE-datterselskap To av stiftelsesselskapene datter/filial i annen EØS-stat minst 2 år N A-aksjonærer N B-aksjonærer A-aksjonærer B-aksjonærer N N A ASA B ASA A B AS/Filial EØS AS/Filial EØS AS/Filial EØS AS/Filial EØS SE-selskap EØS

SE-selskap – omdannelse fra ASA Forordningen Art 37, jf Art 2 nr 4 Vilkår: Har hatt datterselskap i annen medlemsstat i minst to år Innebærer at ASA kan omdannes uten oppløsning Forretningskontoret kan ikke flyttes samtidig med gjennomføring av omdannelsen Det skal utarbeides plan for omdanning Diverse formelle vilkår om offentliggjøring, utavhengig sakkyndige, godkjennelse i generalforsamling

Grenseoverskridende fusjoner og fisjoner ASA-loven har fra 2007 kapittel 13 VII regler om fusjoner over landegrensene Også AS kan delta i en slik fusjon, jf aksjeloven § 13-25 som viser til ASA-lovens regler Vilkår: Det utenlandske selskap må ha sitt registrerte forretningskontor eller hovedkontor i annen EØS-stat Det må være underlagt lovgivningen i en EØS-stat Det må ha begrenset ansvar Det må ha en selskapsform som svarer til AS/ASA Vederlag i annet enn aksjer i overtakende selskap. 20 %-grensen gjelder for norsk selskap. Utenlandsk lov avgjørende for hvilken grense som gjelder der

Grenseoverskridende fusjoner og fisjoner, forts. Fusjonsmetoder: Fusjon ved overtakelse Fusjon ved stiftelse av nytt selskap Fusjon ved overtakelse av datterselskap Ikke adgang til trekantfusjoner (konsernfusjoner) Begrenset til fusjoner som kan gjennomføres mellom selskapsformer som kan fusjonere etter norsk rett (altså ikke utenlandsk DLS)

Fusjon med selskap utenfor EØS Ingen regler om gjennomføring av fusjon med slike selskaper Hvis overtakende selskap er utenlandsk, må det norske selskap avvikles med de konsekvenser dette medfører Fusjon med norsk selskap som overtakende har i praksis vært gjennomført ved at utenlandsk selskap først flyttes til Norge Alternativ 1: Utenlandsk selskap oppløses og aktivaene skytes inn i norsk selskap som kapitalinnskudd Alternativ 2: Aksjene i det utenlandske selskap skytes inn i det norske selskap ved kapitalinnskudd, hvoretter det utenlandske selskap oppløses

Skattemessig behandling ved grenseoverskridende fusjoner Slike fusjoner vil på visse vilkår være skattefrie, såfremt eiendeler og virksomhet ikke tas ut av norsk beskatningsområde, jf regler om uttaksbeskatning Overdragende selskap er norsk. Fusjonen må gjøres i overensstemmelse med ASA-loven kapittel 13, dvs innen EØS Forutsetter full skattemessig kontinuitet på selskap og eiernivå. Skattemessig kontinuitet i utlandet ikke relevant (Finansdepartementet 19.08.2011) Tilleggsvederlag kan ikke overstige 20 %. Tilleggsvederlag innenfor 20 %-grensen beskattes etter alminnelige regler Overdragende selskap skal oppløses og avvikles (jf sktl § 11-9)

Skattemessig behandling ved grenseoverskridende fusjoner, forts. Sktl § 11-10 om virkningstidspunktet gjelder tilsvarende Selskapet i den annen stat må ha tilstrekkelig substans I praksis vil det utenlandske selskap etter fusjonen ofte få en filial i Norge Ingen betingelse at virksomheten helt eller delvis fortsetter i Norge Fusjonen får likevel betydning på aksjonærnivå Skatteposisjoner som gevinst- og tapskonto, negativ saldo, tom positiv saldo samt fremførbart underskudd beholdes såfremt selskapet fortsetter å ha filial i Norge Ingen betingelse at skatteposisjonen er knyttet til filialen

Skattemessig behandling ved grenseoverskridende fusjoner, forts. Overtakende selskap er norsk Normalt bare betydning på aksjonærnivå Det utenlandske selskap kan likevel ha en filial i Norge Vilkår: Skattemessig kontinuitet i det overdragende selskaps hjemstat både på selskaps- og aksjonærnivå Vilkår: Utenlandske selskap må ha tilstrekkelig substans Alminnelige regler om inntak av driftsmidler vil gjelde for det norske selskap, sktl § 14-60 flg

Grenseoverskridende fisjon ASA-loven § 14-12 har regler om fisjon over landegrensene Tilsvarende for aksjeselskaper, jf aksjeloven § 14-12 som viser til ASA-loven Deltakende selskaper er eller skal være underlagt lovgivningen i minst to forskjellige EØS-stater Vilkår: At arbeidstakerne sikres tilstrekkelig gode representasjonsrettigheter

Skatteregler ved grenseoverskridende fisjon Også grenseoverskridende fisjoner kan gjennomføres skattefritt på visse vilkår Fisjonen må gjennomføres innenfor de rammer aksjelovgivningen setter Det forutsettes full skattemessig kontinuitet på selskaps- og eiernivå På samme måte som fusjon oppstår kun beskatning på selskapsnivå dersom eiendelene tas ut av norsk beskatningsområde Det forutsettes skattemessig kontinuitet også for det utenlandske selskap når dette er det overdragende selskap Fordeling av aksjekapital og skatteposisjoner mellom det norske og utenlandske selskap gjelder tilsvarende som i en norsk fisjon

Skatteregler ved grenseoverskridende fisjon, forts 20 %-grensen gjelder tilsvarende Det utenlandske selskap må ha tilstrekkelig substans i den annen EØS-stat Fisjon med overtakende selskap utenfor EØS medfører full realisasjons-beskatning

Grenseoverskridende aksjebytte Skjer ved overdragelse av aksjer med overtagende selskaps aksjer i bytte I Norge normalt som en rettet emisjon med tingsinnskudd I salgslignende tilfeller mottas ofte en mindre andel av aksjene i overtakende selskap I fusjonslignende tilfeller vil det ofte opprettes en ny holdingstruktur, hvor begge parter skyter inn aksjer

Skattemessig behandling ved aksjebytte Dersom det overtagende selskap er utenlandsk, vil en overføring av aksjer i utgangspunktet anses som en skattemessig realisasjon Skattefrihet på visse betingelser, også når selskapet er hjemmehørende utenfor EØS Ikke lavskatteland. Innenfor EØS tilstrekkelig substans hvis lavskatteland Forutsatt skattemessig kontinuitet i den stat hvor det overtakende selskap er hjemmehørende Forutsatt kontinuitet på aksjonærnivå

Skattemessig behandling ved aksjebytte, forts. Gjelder kun når minst 90 % av aksjene overdras Gjelder 20 %-grense på samme måte som i fusjon Gjelder også når overtakende selskap er norsk (for norske aksjonærer i det utenlandske selskap)

Fusjon, fisjon og aksjebytte i tredjeland Ingen selskapsrettslige implikasjoner i Norge, men kan ha norske aksjonærer eller filial m v i Norge Skattefritak på visse vilkår Krav om skattemessig kontinuitet både på aksjonær- og selskapsnivå Ikke i forhold til lavskatteland, tilstrekkelig substans hvis lavskatteland innen EØS Gjelder også overføring av eiendeler tilknyttet norsk filial ved skattemessig kontinuitet

TAKK FOR OPPMERKSOMHETEN