Innføringsforelesninger i offentlig rett 11. 08 Innføringsforelesninger i offentlig rett 11.08.04 ved Inger-Johanne Sand

Individer. Juridiske personer. (Internasj. menneske-rettigheter) (Statsborgere) Kommuner – fylker. STATEN. / Nasjonalstat. Konstitusjon (suverenitet) Det internasjonale samfunn. (Ikke-innblanding. Samarbeid.) Inter- og overnasjonale organisasjoner. Det transnasjonale nivå.

Individer og juridiske personer: Individer /mennesker – har privat autonomi og rettigheter for seg Juridiske personer : Selskaper / Aksjeselskaper / Statsselskaper, Stiftelser Medlemsforeninger Andre organisasjoner

Staten / offentlige myndigheter: Staten er én juridisk person Storting / Regjering Departementene Forvaltningsorganer Tjenesteytende enheter (Statseide selskap) Kommunene (kommunalt selvstyre) Fylkeskommunene

Det internasjonale samfunn : Det internasjonale samfunn av nasjonalstater - folkeretten FN - FN-organisasjonene - traktater Andre internasjonale organisasjoner -traktater (med varierende antall medlemmer) Overnasjonale organisasjoner - traktater (EU,) - overført kompetanse NGOer eller INGOer, (Non-governmentale organisasjoner) - interne regler for org. Transnasjonale selskaper - vedtekter, avtaler

Ulike former for rettslig kompetanse Privat autonomi Utøving av offentlig myndighet Organisasjons- og instruksjonsmyndighet Sedvane Hvilke prinsipper og hensyn ligger til grunn Hvem (hvilke rettssubjekter) utøver kompetansene?

De offentligrettslige fagene: De internasjonale menneskerettighetene, offentlig rett og internasjonal rett. Konstitueringen av nasjonalstaten (konstitusjonen) og dens utøvelse av offentlig myndighet Skjer i forhold til individene/landets borgere og deres grunnleggende rettigheter, Staten koordinerer samfunnet, ivaretar noen grunnleggende tjenester (sosial og helse og utdanning) og regulerer (økonomi og miljø) EU og EØS som parallelle lovgivende og regulerende organisasjoner, (offentlige mynd.) WTO og andre internasjonale organisasjoner, Det internasjonale samfunn, FN, fred og sikkerhet (folkeretten)

Rettssubjekter og institusjonelle nivåer Privat autonomi : Utøves av individer og av juridiske personer (rettssubjekter), Kan være selskaper, foreninger, stiftelser, og offentlige organer, Utgangspunktet er rettssubjektenes handlefrihet og avtalefrihet, Begrenset av lovgivning, forbud mot for urimelig vilkår, Avtaler som er inngått, er bindende.

Individer og juridiske personer: Individer /mennesker – har privat autonomi og rettigheter for seg Juridiske personer : Selskaper / Aksjeselskaper / Statsselskaper, Stiftelser Medlemsforeninger Andre organisasjoner

Individ - stat Forholdet mellom individene og staten : Respekt for grunnleggende frihet og rettigheter. Internasjonale menneskerettigheter. Legalitetsprinsippet. Statsborgerne som velgere av statens myndigheter. Statsborgere som medlemmer av kommunestyre og Storting. Utøvelse av offentlig myndighet ved vedtak overfor borgerne. Rettssikkerhet.

Offentlig myndighetsutøvelse: Utøves på vegne av et fellesskap. Når offentlige myndigheter handler qua offentlig myndighet, og med grunnlag i lov (og andre vedtak som budsjetter). I vårt rettssystem vil det være stat eller kommune, (offentlige myndigheter) Utøves for å koordinere og regulere forholdet mellom individene og for å skape et samfunn. Fordi offentlige myndigheter handler på vegne av mange og uensartete personer, og fordi de treffer beslutninger som gjelder mange, - så har de makt, og det må gjelde visse regler og prinsipper for hvordan de treffer beslutningene.

Statens konstituering: Hvordan blir staten til? (Statsretten) Handlinger, forhandlinger, aksept i ettertid. Konstitusjoner som stabilisering og lex superior. Politisk og rettslig. Demokrati. Folkestyre. Maktfordelingsprinsippet : - skillet mellom lovgivende, utøvende og dømmende myndighet.

Offentlig myndighetsutøvelse: Hvem har slik kompetanse: Stat og kommune i Norge. Stortinget som lovgiver. Regjeringen som utøvende statsmakt og statlige forvaltningsorganer som rettsanvendere. Domstolene som dømmende statsmakt. Kommunene (kommunalt selvstyre). Fylkeskommunene. Andre som eksplisitt er delegert slik kompetanse ved lov.

Staten, den utøvende statsmakts organisering: Regjeringen (Instruksjonsmynd.) Departementene. Forvaltningsorganer. (Direktorater, tilsyn,tjenesteytende ______organer, sykehus, univ. og høyskoler)___ - Statsselskaper og foretak (Selvst. _____- Stiftelser___________ rettssubj.)__ Kommunene (Kommunalt selvstyre) Fylkeskommunene

Offentlig myndighetsutøvelse: Den offentlige retten handler om offentlig myndighetsutøvelse, hvordan den foregår og om forholdet til borgerne. Den må derfor handle om: Hvem har offentlig rettslig kompetanse. Hvordan kompetansen kan brukes. Hva kan kompetansen brukes til. Det materielle innhold i kompetansen. Kompetansens grenser.

Grensene for utøvelse av offentlig myndighet – i forhold til andre former for rettslig kompetanse : Organisasjons- og instruksjonsmyndigheten : brukes internt i forvaltningen, Sedvane : kan ikke alltid erstatte lovhjemmel. Sjelden i forvaltningen. Det offentliges bruk av privat autonomi: Hva er grensene for bruk av privat autonomi av offentlig myndighet?

Legalitetsprinsippets betydning – ved valg av rettslig kompetanse hos offentlige myndigheter. Legalitetsprinsippets formelle side (at det er rettslig hjemmel) Legalitetsprinsippets materielle grunnlag (er hjemmelen tilstrekkelig) ”Ved statlige inngrep overfor private borgere……” Når det foreligger et lovgrunnlag, så må det brukes, så langt det rekker. Legalitetsprisnippet : krav om legitimitet.

Hvorfor gjelder det mange særlige regler om hvem som kan utøve offentlig myndighet og hvordan? Det utøves makt – på vegne av mange og uensartete personer. Offentlige myndigheter må ha legitimitet for at dette skal kunne fungere: Legitimitet gjennom demokratiske valg. Legitimitet gjennom prosedyreregler om rettssikkerhet, åpenhet, saklighet og grundighet. Legitimitet gjennom respekt for grunnleggende rettigheter.

Rettskildene : Grunnloven og konstitusjonell sedvanerett (eks. Gr.l.§ 97 forbud mot tilbakevirkende lover) Lover gitt av Stortinget Forvaltnings- og offentlighetslov Ulovfestete prinsipper (blir til over tid og ved konsensus) (Saklighet, grundighet mv.) Forskrifter gitt av regjering og departement Rettspraksis / Høyesterett Forvaltningspraksis Praksis fra Sivilombudsmannen Forarbeider til lover og forskrifter Traktater. Folkerettslige forpliktelser.

Betydningen av prinsipper i den offentlige retten: Har prinsipper noen plass i den offentlige retts anvendelse? Hva er et prinsipp? Generelle normer. Av en viss betydning. Knyttet til den rettslige tenkning mer generelt eller til mer konkrete rettsområder Graver:”Prinsipper setter sitt preg på måten lovene tolkes på”… ”Danner klangbunn for tolkningen og anvendelsen av lovbestemmelser..”

Offentlig myndighetsutøvelse: Grunnleggende prinsipper : Demokratisk lovgivning. Grunnleggende menneskerettigheter. Legalitetsprinsippet. Rettssikkerhet. Rettsstatsprinsipper.

Offentlig myndighetsutøvelse: Andre prinsipper: Likhet for loven. Forbud mot (usaklig) forskjellsbehandling. Saklighet. Offentlighet. For partene og andre. Deltakelse. Rett til å bli hørt. Grundig saksbehandling. Proporsjonalitet. Effektivitet. Høflighet og åpenhet.

Til diskusjon: Gjelder eller bør noen av disse prinsippene gjelde også når private rettssubjekter handler på måter som påvirker andre? Store selskaper og medlemsorganisasjoner har ofte noen regler som ligner på disse,

Virkemidler for statlig styring: Lovgivning og forskrifter (internt, eksternt) Budsjett-styring. (Fordeling av økon. midler) Internt i offentlig forvaltning: bruk av organisasjons- og instruksjonsmyndigheten. Delegasjon av myndighet i forvaltningen Selvstendige forvaltn.org. ved lov Kommunalt selvstyre Bruk av statseide selskaper Bruk av anbud. Kontraktstyring. (Kan være supplert av lovgivning) (Overføring av myndighet til overnasj. org.)

Lovgivningsformer: Materielle vs. Prosedurale lover, ”Skal” vs. ”kan”-normer, Diskresjonære bestemmelser. Saklighetsnormer, proporsjonalitet og minstestandarder. Tolkning og anvendelse knyttet til faglige kunnskaper eller erfaringer. Rammelover. Fullmaktslover. Forurensningsloven som eksempel. Sosialtjenesteloven som eksempel.

Eksempler på offentlig myndighetsutøvelse: Materielle kompetanser, eksempler: Skattereglene. Folketrygdloven. Forurensningsloven. Plan- og bygningsloven. Lover om helsetjenester med videre. Konsesjonslovgivningen.

Mange lover gir også regler om rett til deltakelse for private rettssubjekter : Pasientrettighetsloven. Plan- og bygningslovene. Skolelovene.

Kontroll av utøvelse av offentlig myndighet: Standarder for den tolkning som gjøres eller det skjønn som utøves, og dermed grenser for tolkning og skjønn, Saklighet, likhet, rimelighet, proporsjonalitet, Klageadgang i forvaltningen. Særlige tilsyns- og kontrollorganer. Økt vekt på å skille mellom utøvende nivå og tilsyns-/kontroll-nivå. Domstolsprøving.

Andre former for kontroll: Sivilombudsmannen. Den europeiske menneskerettighetsdomstolen. ESA og EFTA-domstolen.

Eksempler på saker: Rt.1996 s.654 – Fiskerivernsonen rundt Svalbard (legalitetsprinsippet) Rt.1993 s.528 Lunner Pukkverk (tolkning av forurensningsloven) (både hoved- og sidehensyn kan være avgjørende) Rt.1998 s.1398 Torghatten Trafikkselskap (kombinasjon av offentlig myndighetsutøvelse og utlysning av anbud)

Økt vekt på service og tilgjengelighet Økt vekt på prosedural lovgivning Bruk av anbud og privatisering (kontraktstyring) EØS-rettens betydning, konkurranserett, Forvaltningsretten og internasjonale avtaler

Ulike rettssubjekter og institusjonelle nivåer : Individer. Juridiske personer. (Statsborgere) Kommuner – fylker. STATEN. / Nasjonalstaten. Det internasjonale samfunn. Inter- og overnasjonale organisasjoner. Det transnasjonale nivå.

Forholdet mellom nasjonalstatene og det internasjonale samfunn : Grunnleggende prinsipp: Respekt for statenes suverenitet. Ikke-innblandingsprinsippet. Fra lite til svært omfattende samarbeid også rettslig mellom nasjonalstatene. Fred. Ikke krig.

Stadier i samarbeidet mellom statene : Westphaler-modellen: - etableringen av nasjonalstatsmodellen, - holde fred, få regler om samarbeid, FN-modellen: - økt vekt på fredelig sameksistens og på internasjonale regler om samarbeid, - mer samarbeid, Den globale / kosmopolitiske modellen: - det foregår et omfattende rettslig, politisk og økonomisk samarbeid mellom statene, - mange og omfattende traktater,

Det skjer en markert økning i det internasjonale samarbeidet etter 1945 og en intensivering av det i den betydning at internasjonale traktater får betydning internrettslig, direkte og indirekte. Internasjonale menneskerettigheter. Internasjonale handelstraktater. Internasjonale miljøtraktater. Flere internasjonale organisasjoner og domstoler

Det internasjonale samfunn: Det internasjonale samfunn av nasjonalstater - folkeretten FN - FN-organisasjonene - traktater Andre internasjonale organisasjoner -traktater (med varierende antall medlemmer) Overnasjonale organisasjoner - traktater (EU,) - overført kompetanse NGOer eller INGOer, (Non-governmentale organisasjoner) - interne regler for org. Transnasjonale selskaper - vedtekter, avtaler

Nasjonalstatene er sentrale aktører i det internasjonale samfunn. Folkerettslig sedvane er skapt over tid av statene, og delvis av andre. Traktater er avtaler mellom statene som inngås ut fra full frivillighet. Ved traktater kan det opprettes internasjonale organisasjoner som overdras myndighet fra statene innenfor gitte rammer.

Internasjonale organisasjoner – med statene som medlemmer Internasjonale organisasjoner – med statene som medlemmer. Alle endringer av traktatene med aksepteres av statene. Myndighet: - normalt innenfor det folkerettslige feltet. Overnasjonale organisasjoner: - er overdratt myndighet som statenes myndigheter har, og som kan anvendes med direkte virkning i statene. (Mer omfattende og forpliktende samarbeid). EU som primært eksempel. Det oppstår en slags kombinasjon av statlig og overstatlig lovgivning og myndighetsutøvelse.

Det transnasjonale nivå : Internasjonalt samarbeid mellom aktører som ikke den statlige myndigheten : Mellom eksperter. Mellom industrielle organisasjoner. Standardiseringsorganisasjonene. Mellom transnasjonale selskaper. Mellom INGOer.

Kontroll av nasjonalstatene via det internasjonale nivå: FN som fredsbevarende organisasjon. Vedtak i sikkerhetsrådet. FN-komiteenes kontroll av menneskerettighetene. Den internasjonale straffedomstolen. WTOs konfliktløsningssystem i forhold til statenes overholdelse av GATT/WTO-avtalene. Den europeiske menneskerettighetsdomstolen. Europarådet. EU-domstolen. EU-kommisjonen. EFTA-domstolen. ESA.

Viktige utviklingstrekk i den offentlige retten Betydningen av grunnleggende individuelle rettigheter, og av rettighetslovgivning, Forholdet mellom faglig viten /ekspertise og og rettsanvendelse Økt vekt på effektivitet, og måling av resultater Økt vekt på å skille mellom statens utøvelse av ulike funksjoner: som lovgiver, som rettsanvender, som tjenesteprodusent, som tilsyns og kontroll-ansvarlig

Økt vekt på service og tilgjengelighet Økt vekt på prosedural lovgivning Bruk av anbud og privatisering (kontraktstyring) EØS-rettens betydning, konkurranserett, Forvaltningsretten og internasjonale avtaler

(Nye) utfordringer i den offentlige retten: Fullmaktslovgivningens grenser Vanskelige grensedragninger mellom ulike typer av rettslige kompetanser (avtaler og kontraktstyring i offentlig sektor) Utøvelse av offentlig myndighet samtidig på ulike institusjonelle nivåer (nasjonal lovgivning og dommer, EØS, EFTA og EMD) Forholdet mellom rettsanvendelse og bruken av andre fagkunnskaper i offentlig sektor Rettsanvendelse/ rettssikkerhet vs. krav om effektivitet (og måling av resultater)

Forholdet mellom lovgivende og utøvende myndighet : Hva må stå i lov gitt av Stortinget sett i forhold til forskrift gitt av Regjering / departement Legalitetsprinsippet Hensynet til en demokratisk og bredere behandling Offentlighet Forvaltningens makt

Fullmaktslovgivning : Hva må stå i loven – sett i forhold til hvilke vedtak som kan fattes? Og hva bør stå i loven? Gr.l.§96 Bruk av tvangsmakt i forvaltningen Andre inngrep Bør-kravet: Hensynet til offentlighet og gjennomsiktighet i forvaltningen.

Offentlige myndigheters bruk av avtaler : Rent privatrettslige avtaler ved kjøp og salg av eiendom, gjenstander osv. Betydningen av offentlige myndigheters størrelse og makt ved større privatrettslige avtaler. Krav om bruk av offentlige anbud etter nærmere regler. Bruk av anbud ved tjenester som offentlige myndigheter har ansvar for at eksisterer. Kontraktstyring. Forbud mot bruk av statsstøtte.

Bruk av avtaler i forbindelse med utøvelse av offentlig myndighet : Kan bruke avtaler, men lovreglene på området må overholdes. Utbyggingsavtaler. (Reguleringsvedtak. Plan og bygningsloven.) Industriavtaler om kraftpriser og om forurensning. Ulovfestete prinsipper gjelder også. Vanskelige å forene krav om offentlighet og likebehandling

Delegasjon av offentlig myndighet og utøvelse av tjenester : Offentlig myndighetsutøvelse kan delegeres innenfor staten. Ved delegasjon til private rettssubjekter må det normalt foreligge lovhjemmel. Innenfor helse og sosiale tjenester brukes i stor grad private tjenesteytere som gis oppdrag etter nærmere avtale med det offentlige som kjøper.

Internasjonale myndigheters kontroll av nasjonale myndigheter: ESA (European Surveillance Authority) kontrollerer norske myndigheters overholdelse av EØS-avtalen. EFTA-domstolen. Dømmende myndighet i tilsvarende saker. EMD (Den europeiske menneske-rettighetsdomstolen) : - kan dømme i saker om EMK der norsk Høyesterett har avsagt dom. FNs menneskerettighetskomiteer kan uttale seg om anvendelsen av FN-konvensjonene. WTOs konfliktløsningsorganer. Domstolslignende organer som kan avgjøre saker om GATT/WTO.

Kombinasjoner av lovgivnings- og domstolsmyndighet : Etter EF- og EØS-traktatene lovgir EF- og EØS-organene om sentrale internrettslige områder i nasjonalstatene. Samtidig skal statene selv implementere og eventuelt transformere til nasjonal rett. EF, EØS og medlemsstatene må alle bidra til å trekke grensene for traktatene. Forholdet mellom de nasjonale domstolene og EU- og EFTA-domstolene som virker på de samme områdene. Se Finnanger-dommen Rt.2000 s.1811.

Menneskerettighetskonvensjonenes betydning som del av norsk lov. Den europeiske menneskerettighetsdomstols betydning sett i forhold til norske domstolers praksis Betydningen av forrangsprinsippet i EØS- og mennesskerettighetslovene. Se Restsskattesaken Rt.2000 s.996.

Transnasjonale organisasjoner: Lovgivning gjennom standardiserings-organisasjonene. (ISO) Er det lovgivning? Hvordan sikres innsyn og kontroll?

Forholdet mellom rett og politikk: Konstitusjonen og lover er koblingspunkter mellom politikk og rett. Politiske statsmakter gir lover innenfor rammene av Grunnloven. Forvaltningen og domstolene anvender lovene (innenfor rammene av lovene). Rettsdogmatisk metode: finne frem til gjeldende rett. Rettspolitiske betraktninger: kommentarer til eller kritikk av lovene fra et rettslig ståsted. Får normalt ikke rettslig betydning i den aktuelle saken, men kan være viktig for lovgivningen og for senere saker.

Grunnloven og konstitusjonell sedvanerett anvendes og tolkes av så vel politiske statsmyndigheter som av domstolene. Stortinget må selv vurdere om lover er i samsvar med Grunnloven og konstitusjonelle sedvanerett. Høyesterett kan senere prøve om lovene er i samsvar med konstitusjonen.

Forholdet mellom rett og etikk: Retten skal kunne anvendes i forhold til alle. Den bygger på kompromisser. Moral og etikk skal kunne være personlige for hver og en av oss, i samsvar med verdier. Samtidig som vi også snakker om en felles etikk på et bestemt område. Etiske normer formulerer vi ofte på områder som vi dels erkjenner som kompliserte, og som ofte ligger i yttergrensene for våre handlemåter.

Etikk kan være verdier som kan gi retningslinjer for lovene og retten. Etiske normer kan også formuleres på områder der vi ikke har klart å bli enige om generelle rettsregler, fordi området er komplisert, situasjonsavhengig, nytt eller bør romme ulike syn, men der det likevel bør formuleres eller diskuteres normer. Moralske normer kan det være viktig å opprettholde som personlige ut fra respekt for vår individuelle frihet. Retten må være felles (for et samfunn).

Andre rettsvitenskapelige metoder: Rettssosiologisk og rettsøkonomisk metode: empirisk orienterte. Hvordan retten virker i praksis. Hvilke konsekvenser den har for samfunnet. Hvordan retten blir til. Hvilke interesser vinner frem ved lovgivning mv. Betydning som kontekst for rettsanvendelsen.

Rettsfilosofisk metode: Grunnlagsproblemer av analytisk og logisk art. Begrepsmessige definisjoner og problemer. Verdier og prinsipper i retten. Kritikk av sentrale rettslige former, tankemåter og begreper. Kan bidra til forståelse for rettens former, institusjoner og begreper.

Rettshistorisk metode : Avklare rettens utvikling over tid. Rettsvitenskapens utvikling over tid. Forholdet mellom ulike samfunnsformer gjennom tidene og rettslige institusjoner og tenkemåter. Kan bidra til å forklare rettslige endringer.