Advokat Beret Sundet Bugge, Arentz-Hansen & Rasmussen Industrijuristseminaret Wadahl, 12. mars 2010 INFORMASJONSUTVEKSLING MELLOM KONKURRENTER Advokat Beret Sundet Bugge, Arentz-Hansen & Rasmussen #2176967

1. Utgangspunkt og rettslige rammer 2. Hva er konkurransesensitiv informasjon? 3. Praktisk håndtering av konkurransesensitiv informasjon 4. Typetilfeller #2176967

Informasjonsutveksling – utgangspunkter Konkurranse forutsetter at markedsaktørene på selvstendig grunnlag fastsetter sin markedsstrategi og sin markedsatferd Forbudt for konkurrenter å utveksle informasjon som kan fjerne eller redusere den usikkerhet som normalt råder i forhold til andre foretaks opptreden i markedet To former for ulovlig informasjonsutveksling I kartelltilfeller – som ledd i markedsdeling/prissamarbeid Utenfor kartelltilfellene – selvstendig overtredelse der informasjonsutveksling øker markedets gjennomsiktlighet Både EU-kommisjonen og nasjonale konkurransemyndigheter har den senere tid hatt fokus på håndhevelse av ulovlig informasjonsutveksling mellom konkurrenter #2176967

Rettslige rammer Rettslig grunnlag – forbudet mot konkurransebegrensende samarbeid i konkurranseloven § 10, jf. EØS art. 53 og TEU art. 101 ”Samordnet opptreden” Felles forståelse mellom partene om å erstatte konkurranse med samordning Lav terskel for etablering av ”felles forståelse”- tilstrekkelig at den informasjon som utveksles er egnet til å redusere partenes usikkerhet mht hvordan konkurrenten vil opptre Også ”passivt” mottak av informasjon kan etablere ”felles forståelse” Forståelsen må være en følge av direkte eller indirekte kontakt mellom partene Årsakssammenheng mellom partenes felles forståelse og markedsopptreden Presumpsjon for at foretak som deltar i samordning nødvendigvis vil ta hensyn til den utvekslede informasjonen når det opptrer på markedet – ”omvendt bevisbyrde” Konkurransebegrensningskriteriet Utgangspunkt – formål eller virkning å begrense konkurransen Utveksling av konkurransesensitiv informasjon anses å ha konkurransebegrensende formål – virkningsanalyse ikke nødvendig Enhver avtale mellom foretak, enhver beslutning truffet av sammenslutninger av foretak og enhver form for samordnet opptreden som har til formål eller virkning å hindre, innskrenke eller vri konkurransen, er forbudt (…) (Konkurranseloven § 10) #2176967

Rettslige rammer (forts.) ”Testen” blir derfor Foreligger det utveksling av konkurransesensitiv informasjon Har partene hatt direkte eller indirekte kontakt? Er den aktuelle informasjonen konkurransesensitiv? Informasjonens art, i hvilken sammenheng informasjonen er utvekslet, formålet med utvekslingen mv vil avgjøre om informasjonen anses som konkurransesensitiv Hvis ja – omvendt bevisbyrde mht årsakssammenheng Presumpsjon for at foretak som deltar i samordning (dvs. som har informasjon som reduserer usikkerhet) vil ta hensyn til denne kunnskapen når det opptrer i markedet Konkurransebegrensende formål foreligger #2176967

T-mobile-saken EU-domstolens avgjørelse i T-mobile-saken (4. juni 2009) viser lav terskel for å etablerere ulovlig informasjonsutveksling Fem nederlandske mobiloperatører (99,9 % markedsandel) møttes én gang og diskuterte nedsettelse av standard forhandlergodtgjørelse for visse abonnementer Domstolen uttaler ”(…) Udveksling af opplysninger mellem konkurrenter har et konkurrencebegrænsende formål, når de kan fjerne usikkerhedsmomenter med hensyn til de berørte virksomheders påtænkte adfærd (…)” Ikke nødvendig å påvise noen konkurransebegrensende virkning Enkeltstående kontakt med konkurrenter (her; ett møte) er tilstrekkelig #2176967

Øvrige eksempler fra praksis ITD-saken Avgjørelse fra Konkurrenceankenævnet i Danmark 26.11.09 International Transport Danmark (ITD) var en bransjeforening for veigodstransportører som stilte en rekke forhåndsutfylte beregningsprogrammer til rådighet for sine medlemmer til bruk for beregning av omkostninger, satser etc. Programmene, tilgjengelig via ITDs internettsider, ble ansett for å være ulovlig informasjonsutveksling som hadde til formål å samordne medlemmenes opptreden Generelt – bransjeforeningers tilgjengeliggjøring av beregningsprogrammer med forhåndsutfylt informasjon kan være ulovlig informasjonsutveksling AC Nielsen-saken Dagligvarekjedene utvekslet informasjon gjennom AC Nielsen AC Nielsen innsamlet kassedata fra dagligvarehandelen og utarbeidet ukentlig detaljerte rapporter om salgsvolum, priser og utvikling som deretter ble levert til aktørene i dagligvarebransjen Konkurransetilsynet mente rapportene kunne skade konkurransen mellom dagligvarekjedene Sterkt konsentrert marked på detaljistnivå – fire kjeder med 98 % av omsetningen og betydelige etableringshindringer Dataene var oppdatert og lite aggregert, og informasjonsutvekslingen var regelmessig og hyppig, og obligatorisk for de store dagligvarekjedene i henhold til deres avtale med AC Nielsen AC Nielsen og kjedene endret praksis Rapporteringsperioden forlenget og frekvensen redusert Mer aggregerte data Konkurransetilsynet avsluttet saksbehandling uten vedtak 17.04.07 #2176967

1. Utgangspunkt og rettslige rammer 2. Hva er konkurransesensitiv informasjon? 3. Praktisk håndtering av konkurransesensitiv informasjon 4. Typetilfeller #2176967

Når utveksles sensitiv informasjon – risikosituasjoner I hvilke situasjoner er det risiko for at ulovlig informasjonsutveksling kan finne sted? Utgangspunkt – alle situasjoner hvor konkurrenter omgås eller korresponderer Praktiske eksempler Fag- og bransjeorganisasjoner Fagseminarer Fagtidsskrifter Oppkjøp- og salgsprosesser (herunder due diligence) Sosiale sammenkomster (eksempelvis kunde- og leverandørarrangementer) Joint venture-samarbeid Styrerepresentasjon FOU-samarbeid Underleveranseforhold Rettslige prosesser #2176967

Hva er konkurransesensitiv informasjon? All informasjon som fjerner usikkerhet om hvordan konkurrentene vil opptre i markedet Det må alltid foretas en konkret vurdering av den aktuelle informasjonens konkurransemessige sensitivitet ut fra den sammenheng informasjon er gitt, både den juridiske sammenheng den økonomiske sammenheng Enkelte typer informasjon er sensitiv etter sin art – særlig informasjon knyttet til priser og markedsatferd Økonomiske betraktninger konkrete, gjennomsnittlige, veiledende og fremtidige priser tidspunkt for, nivå eller vurderinger knyttet til prisendringer- og kalkuleringer rabatter/avslag, marginer, kostnader mv Markedsatferd opplysninger om kunder, leverandør og konkurrenter – både eksisterende og potensielle markedsandeler avtalevilkår – både eksternt overfor kunder/leverandører, men også internt overfor ansatte etc. strategier, markedsplaner, budsjetter e.l. kapasitet #2176967

Hva er konkurransesensitiv informasjon? (forts.) Om en opplysning er konkurransesensitiv avhenger blant annet av Markedsstruktur / markedskonsentrasjon Særlig problem i konsentrerte markeder (få aktører, homogene produkter og transparente markedsforhold) Informasjonens art (og dens betydning som konkurranseparameter) Særlig informasjon knyttet til pris og øvrig markedsstrategi, jf. ovenfor Hvor markedsrelevant er opplysningen? Detaljgrad/aggregert informasjon Jo mer konkret, detaljert og individualisert desto større mulighet for å forutse konkurrentenes atferd Informasjonens alder / aktualitet Informasjon om fremtidig atferd vil normalt være konkurransesensitiv da dette klart vil redusere usikkerheten knyttet til konkurrentenes atferd Også historisk informasjon kan være konkurransesensitiv Kan også øke gjennomsiktligheten, men skal ”mer til” Informasjonens alder/aktualitet må vurderes sammen med øvrige momenter Informasjon eldre enn 1 år anses normalt lovlig å utveksle fordi informasjonen da har mistet sin nytteverdi Hyppighet/regelmessighet Stor grad av regelmessighet gir større aktualitet og tillater aktørene mer effektivt å tilpasse sine kommersielle strategier Jf. AC Nielsen-saken Tilgjengelighet Høyere terskel når informasjonen deles med etterspørrerne Informasjon kan i visse tilfeller være sensitiv selv om den er offentlig tilgjengelig Eksempelvis utveksling av prislister selv om disse kan skaffes gjennom felles kunder #2176967

1. Utgangspunkt og rettslige rammer 2. Hva er konkurransesensitiv informasjon? 3. Praktisk håndtering av konkurransesensitiv informasjon 4. Typetilfeller #2176967

Praktisk håndtering av sensitiv informasjon Konkurransereglene legger begrensninger, men følges visse retningslinjer kan konkurrenter omgås ”normalt” En bør være oppmerksom på at møter og annen kontakt med konkurrenter ofte brukes av konkurransemyndighetene for å underbygge en anklage om brudd på konkurransereglene, jf. T-mobile-saken Nødvendig med klare retningslinjer for atferd når konkurrenter møtes eller i annen kommunikasjon med konkurrenter Utgangspunkt – kommersielt sensitiv informasjon må aldri diskuteres med eller avsløres overfor konkurrenter Ved skriftlig kommunikasjon Temaet for korrespondansen må ikke være tvetydig Unngå språkbruk som kan gi grunnlag for spekulasjoner om ulovlig innhold Fullt lovlig å motta konkurransesensitiv informasjon om konkurrenter fra kunder, leverandører etc., men sørg for å bevare opplysninger om kilde #2176967

1. Utgangspunkt og rettslige rammer 2. Hva er konkurransesensitiv informasjon? 3. Praktisk håndtering av konkurransesensitiv informasjon 4. Typetilfeller #2176967

Bransjeorganisasjoner Avklar at bransjeorganisasjonen driver ”legitim virksomhet” og at den har forståelse for de skranker som følger av konkurranselovgivningen Ved møter med konkurrenter (eks. i bransjeorganisasjoner) Møtet må ha klar agenda Saker som ikke er på agendaen bør ikke diskuteres med mindre det er åpenbart at temaet er uproblematisk konkurranserettslig sett Dersom konkurrenter begynner å diskutere konkurransesensitiv informasjon Protester umiddelbart, be møteleder avslutte diskusjonen og sørg for at din protest noteres i møtereferatet Dersom diskusjoner med konkurransesensitivt innhold fortsetter, forlat møtet straks Møtereferat bør alltid være detaljert. Lag eget referat dersom dette ikke gjøres av organisator eller møteleder Også sosiale sammenkomster kan være forum for utveksling av sensitiv informasjon Vær derfor oppmerksom i henhold til retningslinjene ovenfor også ved slike anledninger #2176967

Samarbeid i anledning tvister Økende antall tvister hvor konkurrenter har felles interesser og hvor samarbeid kan være ønskelig/naturlig Saker mot det offentlige - regulatoriske spørsmål Saker om overtredelsesgebyr Erstatningssøksmål fra kunder - saker med objektivt ansvar eks. overtredelse av konkurranselovgivningen Terskelen for hva som anses som sensitiv informasjon heves som følge av at Informasjonsutvekslingen normalt har legitimt formål - men samarbeid i tvister som har til formål å hindre konkurranse kan være overtredelse i seg selv De data som utveksles vil normalt være historiske Utvekslingen foregår over et begrenset tidsrom I den grad tvistens art gjør det nødvendig å utveksle konkurransesensitiv informasjon Dokumenter nødvendigheten Begrens personkretsen som får tilgang til informasjon Avtal strenge begrensninger for bruk av den utvekslede informasjon Informasjonen bør utveksles via (ekstern) advokat – sikrer ”legal privileged” #2176967

Due diligence Terskelen for hva som anses som sensitiv informasjon heves som følge av at Informasjonsutvekslingen har legitimt formål Skjer ved et enkeltstående tilfelle At informasjonen kun "går en vei" reduserer risikoen, men fjerner den ikke Informasjon om priser (konkrete og modeller/kalkyler), budsjetter og markedsplaner bør kun gis eksterne rådgivere Etablering av "forhandlingsteam" med taushetsplikt- bestående av personer som ikke deltar i daglig drift/konkret markedsplanlegging Forbudet mot utveksling av konkurransesensitiv informasjon gjelder frem til virksomhetskjøpet er gjennomført – derfor viktig å etablere retningslinjer for informasjonsutveksling også i perioden mellom signering og gjennomføring    Særlig utfordrende ved lange godkjenningsperioder #2176967

Joint venture-samarbeid JV samarbeid mellom konkurrenter aktuelt i mange tilfeller Fullfunksjons JV – samarbeids JV JV for levering av felles tilbud; produksjons JV Etablering av JV med konkurrenter kan i seg selv være i strid med konkurransereglene – lovlighet må vurderes før etablering Terskelen for hva som anses som sensitiv informasjon heves som følge av at JV-etableringer ofte bidrar til bedre ressursutnyttelse og dermed har informasjonsutvekslingen et legitimt formål Terskelen senkes som følge av at utvekslingen skjer hyppig og over tid Lag systemer som Identifiserer hvilken informasjon som er nødvendig – og hvorfor Sikrer at sensitiv informasjon kun distribueres til de personer som trenger den I den grad det er mulig – oppnevn en uavhengig daglig ledelse og etabler instrukser for deres håndtering av konkurransesensitiv informasjon #2176967

Bench-marking / markedsundersøkelser Terskelen for hva som anses som sensitiv informasjon heves som følge av at Informasjonsutvekslingen (normalt) har legitimt formål Informasjon mottas og sammenstilles av tredjepart Ytterligere heving av terskel hvis resultatene deles med etterspørrerne Sensitiv informasjon må utelukkende gis til nøytral tredjepart og rapporteres tilbake på aggregert nivå Alltid minst tre deltakere Konkret vurdering av detaljeringsgrad og hyppighet i hvert enkelt tilfelle – utvis særlig forsiktighet i konsentrerte markeder #2176967

Styrerepresentasjon Terskelen for hva som anses som sensitiv informasjon heves som følge av at Informasjonsutvekslingen (normalt) har legitimt formål – personer som har direkte ansvar for operativ drift bør ikke sitte i styret hos en konkurrent Terskelen senkes fordi utvekslingen av informasjon skjer jevnlig og over tid og fordi informasjon som fremlegges for og diskuteres i styret er autoritativ Etabler retningslinjer gjennom styreinstruks eller på annen måte som Identifiserer saker som inneholder sensitiv informasjon i forkant av at styredokumenter distribueres Innebærer at den styrerepresentant som selv er konkurrent eller som er ansatt hos konkurrent må fratre behandlingen av den aktuelle sak Hvor det aktuelle styremedlems deltakelse er nødvendig/lovpålagt – sørg for at kun informasjon som er strengt nødvendig for saken blir distribuert #2176967