”Om domstolenes rettsskapende virksomhet” Master rettsvitenskap, 4. avdeling, fakultetsoppgave i rettskildelære innlevering 13. september 2010 ”Om domstolenes rettsskapende virksomhet” Gjennomgang 30. september 2010 v/Jon Gauslaa

Om oppgaven Oppgaven ble gitt på 4. avdeling våren 2008 (dag 2, del 2). Gjelder et sentralt tema Eckhoff/Helgesen, Rettskildelære, 5. Utg, 2001, s. 192 flg. Bredt behandlet i undervisningen i rettskildelære Vanskelighetsgrad: Ikke spesielt høy, men krevende å oppnå de beste karakterene. Omfattende tema (særlig innenfor en tidsramme på tre timer). Ikke lett å strukturere fremstillingen. Forutsetter konkrete drøftelser med utstrakt bruk av rettspraksis. God oversikt, ikke bare over rettskildelæren spesielt, men over rettstoffet generelt, gir uttelling (bruk av dommer fra andre fagområder).

Generelt om disponering og innhold Mange veier kan føre til målet Rom for store variasjoner, både når det gjelder disposisjon og hvilke spørsmål som vektlegges. Drøftelsen kan avgrenses til Høyesteretts rettsskapende virksomhet (men EMD kan også nevnes) Det viktigste for bedømmelsen er det helhetsinntrykket besvarelsen gir (generelt kunnskaps- og forståelsesnivå, eksempelbruk, selvstendighet). Følgende forhold kan/bør omtales i større/mindre grad Generelle betraktninger om domstolenes rettsskapende virksomhet Herunder plassering av temaet i en bredere rettslig sammenheng Hvordan skaper domstolene rett? Deskriptiv drøftelse. Eksempler på domstolenes rettsskapende virksomhet Er det heldig eller uheldig at domstolene skaper rett? Normativ drøftelse. Hvor langt bør domstolene gå i å skape rett?

Generelt om domstolenes rettsskapning Hva menes med ”rettsskapende virksomhet”? Domstolenes produksjon av generelle rettsregler/rettssetninger (i motsetning til avgjørelser av enkeltsaker). Forholdet til prejudikatlæren Prejudikatlæren gjelder domstolenes forhold til egne avgjørelser. I hvilken grad er domstolene bundet av disse? Læren om domstolenes rettsskapende virksomhet gjelder forholdet mellom domstolene og lovgiver, og hvilken betydning domstolenes praksis har for rettsdannelsen i samfunnet. Prejudikatlæren er en forutsetning for deres rettsskapende virksomhet. Var ikke domstolenes tidligere avgjørelser retningsgivende for senere praksis, ville domstolene vanskelig kunne skape generelle rettsregler/normer.   ·     ·         ·         ·       

Generelt om domstolenes rettsskapning Samvirke mellom domstoler og andre rettsanvendere Domstolene skaper ”ny” rett, men retten materialiserer seg når andre rettsanvendere tar i bruk domstolenes begrunnelser for et domsresultat. Domstolene kan påpeke at det er behov for lovgivning eller lovendringer på et område, og lovgiver kan følge opp dette, jf. for eksempel telefonsjikanedommen og Rt. 1989 s. 309 (åpningstider). Rettsregler som er utviklet gjennom rettspraksis kan bli gjenstand for lovregulering/kodifisering (kjøpsloven, gjeldsbrevloven, avtaleloven). Lovgivningen setter rammer for domstolenes virksomhet. Noen ganger er de snevre (konkrete regler) andre ganger vide (rettslige standarder). Særlige skranker på legalitetsprinsippets område, og når det gjelder politisk kontroversielle spørsmål (her er domstolene selv varsomme). I hvilken grad er en dom rettsskapende? Beror på det rettskildematerialet som forelå for domstolen. Jo større brudd en dom representerer med foreliggende materiale, jo mer rettsskapning. ·                

Hvordan har domstolene skapt rett? Har skjedd og skjer på mange ulike måter (bør belyses med eksempler, og gjerne også fra andre fag enn rettskildelæren): Skape/utvikle generelle rettsprinsipper. Noen av disse er gjenstand for kodifiseringer (jf. for eksempel kjøpsloven, gjeldsbrevloven, avtaleloven, hevdsloven etc.) Andre ikke (domstolenes prøvelsesrett av lovers grunnlovsmessighet, og av forvaltningsvedtak, læren om forvaltningens ”frie skjønn”). Pådømme saker på mer eller mindre ”rettstomme” områder. Aars-dommen, To mistenkelige personer Fravike prejudikater mer eller mindre åpenlyst Røstad-dommen, militærnekterdom II Fravike festnede rettsoppfatninger/avvike fra foreliggende rettskilder Husmordommen, sinnsykes ankerett ·       ·                

Hvordan har domstolene skapt rett? Justere egen praksis over tid. Skjer i motsetning til mer åpenbare prejudikatfravikelser relativt ofte: Utviklingen av det objektive erstatningsansvaret (1875-1905), domstolenes prøvelsesrett (utlendingsdommene, naturfredningsdommen), ”skipsdommene”. Fastholde egen praksis Har et element av rettsskapning i seg ved at gjeldende rett blir stadfestet, og får et styrket rettskildemessig grunnlag. Presisere og konkretisere lovregler gjennom tolkning Er et element av rettsskapning når domstolene tolker en lovregel, enten tolkningsresultatet er presiserende (domstolene ”skaper” rett ved å klarlegge regelens innhold), innskrenkende, utvidende, analogisk eller antitetisk. Jo større avvik fra ordlyd/forarbeider, jo større element av av rettsskapning. ·       

I hvilken grad bør domstolene skape rett? Er domstolene egnete rettsskapere? Avgjør konkrete saker, har ofte ikke det helhetsperspektivet og det utredningsapparatet lovgiver har. Men bedre oversikt over konkret sak. Domstolenes virksomhet er avhengig av partene. Disse bringer retten i funksjon og binder retten ved sine påstander og anførsler. Gjør at domstolenes forutsetninger for/egnethet til å skape generelle regler (som får virkning ut over saken) er dårlige enn lovgivers. Avgjørelsene har tilbakevirkende kraft ved at de gjelder et tilfelle som fant sted før dommen ble avsagt (ingen innvendning mot at en dom får betydning for senere saker). Umulig å utforme regler som er så detaljerte og presise at de ikke overlater noe til tolkning. Lovgiver gir generelle regler, domstolene konkretiserer reglene innenfor rammene av ordlyd og forarbeider. ·       ·            

I hvilken grad bør domstolene skape rett? Hvordan bør forholdet mellom lovgiver og domstoler være? Har tradisjonelt vært skepsis til at domstolene driver rettsskapende virksomhet (herunder manglende vilje til å erkjenne dette). Maktutredningens synspunkter. Carsten Smith, jf. læreboka s 205-206. Vanskelig å unnta at domstolene driver en viss rettsskapende virksomhet (tolkning og utfylling av gjeldende lovregler). Uproblematisk at domstolene begrenser seg til å skape rett ved å tolke og utfylle de generelle reglene lovgiver har gitt, innenfor lovens rammer. Problematisk om domstolene går for langt inn på lovgivers domene, for eksempel ved å tolke loven i strid med ordlyd og forarbeider, eller ved å ta stilling til kontroversielle politiske spørsmål. Norske domstoler har i hovedsak holdt seg godt innenfor disse marginene   .., ·       ·              

Takk for oppmerksomheten! Lykke til på eksamen!