Regulering av betydelig markedsmakt Flere virkemidler tilgjengelig for lovgiver Eierstyring Direkte regulering av produksjon og priser Regler som rammer visse typer atferd Utilbørlig utnyttelse av etterspørrerne Ekskluderende atferd i forhold til konkurrenter og etterspørrere

§ 10 / artikkel 54 - introduksjon Regulerer ensidige tiltak En eller flere foretak Kommer til anvendelse overfor foretak med ”dominerende stilling” Forbyr ”utilbørlig utnyttelse” (”misbruk”) av dominerende stilling Ikke forbudt å inneha en dominerende stilling Etablering av dominerende stilling Styrking av dominerende stilling

§ 10 / artikkel 54 - introduksjon Dominerende foretak har et spesielt ansvar for konkurransen A finding that an undertaking has a dominant position … simply means that, irrespective of the reasons for which it has such a dominant position, the undertaking concerned has a special responsibility not to allow its conduct to impair genuine undistorted competition in the common market Michelin v Commission

§ 10 / art 54 - introduksjon Må et dominerende foretak avstå fra å benytte seg av de fordeler dets størrelse gir på markedet? Beskyttelse av konkurrenter fremfor konkurransen? Markedets sykliske utvikling Dominerende foretak ”naturlig” på visse markedsstadier

Hva er markedsdominans? Besittelse av betydelig økonomisk makt i forhold til andre markedsaktører over en viss periode Konkurrenter Distributører Etterspørrere Dominerende stilling ikke synonymt med monopol Gradsspørsmål

Hva er markedsmakt? Muligheten til å begrense tilbudet og dermed heve prisen over nivået i et konkurransemarked, uten betydelig tap av markedsandeler til konkurrenter Markedsmakt = handlingsfrihet Muligheten til å agere uavhengig av konkurrentene og påvirke markedsprisene

Markedsmakt og etableringsbarrierer Markedsmakt over tid forutsetter etableringshindringer Uten etableringshindringer av betydning vil merprofitt tiltrekke seg nyetableringer M a o: Markedsmakt vil brytes ned over tid Markedets sykliske utvikling Et foretak er dominerende dersom det kan oppnå merprofitt over tid Ekskludering av konkurrenter Korte perioder med konkurranse utelukker ikke markedsmakt

EFD’s definisjon av dominerende stilling A position of economic strength enjoyed by an undertaking which enables it to prevent effective competition being maintained on the relevant market by giving it the power to behave to an appreciable extent independently or its competitors, customers and ultimately of its consumers Uniteds Brands v Commission

Dominerende stilling i EØS artikkel 57 ”Dominerende stilling” i artikkel 57 /FKF Art 2: Fusioner, der ikke hæmmer den effektive konkurrence betydeligt inden for fællesmarkedet eller en væsentlig del heraf, navnlig som følge af skabelsen eller styrkelsen af en dominerende stilling, skal erklæres forenelige med fællesmarkedet. ”Dominerende stilling” har samme betydning som i art 54 Dominerende stilling ikke et kriterium i § 16 SLC contra SIEC test

Forskjeller i perspektiv på art 54 og 57: Art 54 kommer til anvendelse på foretak som har en dominerende stilling Artikkel 57 / fusjonsforordningen kommer til anvendelse på etableringen eller styrkingen av en dominerende stilling Art 54 regulerer atferden Artikkel 57 / fusjonsforordningen regulerer strukturen

Vurderingen av dominans Om et foretak har dominerende stilling må avgjøres konkret i forhold til de berørte markeder Markedsdefinisjonens betydning Hva måles? Markedsmakt Kriterier utviklet i rettspraksis bestemmende for vurderingen

Indikatorer for markedsmakt (1) Helhetsvurdering av en rekke indikatorer bestemmende Markedsandeler Den primære indikator EFD: ”The existence of a dominant position may derive from several factors which taken separately are not necessarily determinative but among these factors a important one is the existence of very large market shares” Hoffman-La Roche

Indikatorer for markedsmakt (2) Det er ikke mulig å fiksere et absolutt nivå for markedsandeler EFD: ”Although the importance of the market shares may vary from one market to another the view may legitimately be taken that very large market shares are in themselves, and save in exceptional circumstances, evidence of the existence of a dominant position” Hoffmann-La Roche

Indikatorer for markedsmakt (3) I Hoffmann-La Roche ble 75-80% markedsandel funnet tilstrekkelig til at dominans kunne slås fast uten ytterligere undersøkelse Markedsandeler over 50% gir en presumsjon for dominans over tid Så sterkt bevis at det i seg selv anses avgjørende med mindre andre indikatorer trekker i en annen retning

Indikatorer for markedsmakt (4) Markedsandeler under 40% Indikerer at et foretak ikke er dominerende 25-40%: Dominerende stilling lite sannsynlig avhengig av markedsstrukturen Kan tenkes dersom konkurrentene er svært små Mindre enn 25%: Dominans svært lite sannsynlig FF: ” Sammenslutninger … kan anses for at være forenelige med det fælles marked … når de berørte virksomheders markedsandel ikke overstiger 25 %

Indikatorer for markedsmakt (5) Ved svært lave markedsandeler er det en presumsjon for at et foretak ikke er dominerende SABA II: 10% avgjørende i seg selv for EFD Markedsandeler over tid Markedsandelen må vurderes over tid Ikke mulig å oppstille et bestemt tidsintervall Hver sak må avgjøres konkret Markedets utviklingsstadiet avgjørende

Indikatorer for markedsmakt (6) Markedsandelene må vurderes på bakgrunn av markedsstrukturen Hvordan er resten av markedet fordelt på konkurrentene? Må vurderes i forhold til de nærmeste konkurrentene Små konkurrenter indikerer dominans Likeverdige konkurrenter indikerer at ingen er dominant

Indikatorer for markedsmakt (7) Priselastisitet Markedsmakt kan bli direkte målt ved hjelp av priselastisiteten Priselastisitet måles ved å se den prosentandel som foretakets tilbud reduseres med i forhold til en økning i prisen Vanskelig å måle Fordrer detaljert informasjon om vanskelig tilgjengelige data

Indikatorer for markedsmakt (8) Foretakets profitt som indikator Høy profitt indikerer merprofitt MEN: Overlegne ytelser, f eks effektivitet, kan også føre til høy profitt Etableringsbarrierer Muligheten til å utøve markedsmakt avhengig av om det finnes etableringsbarrierer

Indikatorer for markedsmakt (9) Typer etableringsbarrierer Rettslige eller offentlige hindringer Irreversible etableringskostnader Kostnader for etterspørrerne forbundet med bytte av tilbyder Strategisk atferd Underprising/priskrig

Indikatorer for markedsmakt (10) Hindringer for ekspandering Forhindrer foretak etablert i markedet å øke produksjonen Dominans kan etter EFD være et resultat av at konkurrenter ikke er ”able to meet rapidly the demand from those who would like to break away from the undertaking which has the largest market share” Hoffmann-la Roche

Indikatorer for markedsmakt (11) Strukturelle faktorer Størrelsen på virksomheten Geografisk utbredelse Finansiell styrke Vertikal integrasjon Produktdifferensiering Atferden som indikator Kan et foretaks atferd bare bli forklart med at det har en dominerende stilling?

Indikatorer for markedsmakt (12) Foretak som normalt vil ha en dominerende stilling Offentlige monopoler Selskaper med særlige rettigheter Dominerende stilling i sekundærmarkeder avledes av dominerende stilling i primærmarkedet Kjøpermakt Dominans og tilgrensende markeder

Kollektiv dominerende stilling § 10 / artikkel 54 kommer til anvendelse der ”ett eller flere foretak” misbruker sin dominerende stilling Indikerer at en dominerende stilling kan innehas av flere foretak i fellesskap Rettspraksis har utviklet konseptet ”kollektiv dominerende stilling” Utviklet i første rekke av FIR

Kollektiv dominerende stilling Konseptet Uttrykt av FIR i Flat Glass: There is nothing, in principle, to prevent two or more independent economic entities from being, on a spesific market, united by some economic links that, by virtue of that fact, ytogether they hold a dominant position vis-à-vis the other operators in the same market Må suppleres med Almelo: In order for such a dominance to exist, the undertakings must be linked in such a way thet they adopt the same conduct on the market

Vilkårene for kollektiv dominans Foretakene må være selvstendige, økonomiske enheter Foretakene må være knyttet til hverandre gjennom økonomiske bånd Kontraktuelle bånd, strukturelle bånd, medlemsskap Foretakene må på grunn av de økonomiske båndene ha en (felles) dominerende stilling

Vilkårene for kollektiv dominans Båndene må forene foretakene på en slik måte at de agerer som en enhet overfor kunder og etterspørrere Kommisjonens synsmåte: Foretakene må ha den samme stilling i forhold til sine kunder og konkurrenter som ett enkelt foretak med dominerende stilling ville ha hatt Det må ikke være effektiv konkurranse mellom partene

Vilkårene for kollektiv dominans Indikatorene for felles dominans de samme som for ”individuell” dominans Kollektiv dominans og § 10 / artikkel 53

Oligopoler og kollektiv dominans FIR i Gencor/Lohnro There is no whatsoever in legal or economic terms to exclude from the notion of economic links the relationship of interdependence existing between the parties to a tight oligopoly within which, in a market with the appropriate characteristics, in particular in terms of market concentration, transparency and product homogenity, those parties are in a position to anticipate one another’s behaviour and are therefore strongly encouraged to align their conduct in the market, in particular in such a way as to maximise their joint profits by restricting production with a view to increase prices. Avgjørelse etter FF, men av relevans for art 54

For artikkel 54: Krav til utstrekningen i EØS Den dominerende stillingen må referere seg til ”det territorium som er omfattet av denne avtale” Kriteriet stiller et geografisk krav til dominansen Må minst referere seg til en ”vesentlig” del av EØS

Krav til utstrekningen på fellesmarkedet EFD i Suiker Unie: For the purpose of determining whether a specific territory is large enough to amount to “a substantial part of the common market” within the meaning of [Article 82] of the Treaty, the pattern and volume of the production and consumption of the said product as well as the habits and economic opportunities of vendors and purchasers must be considered

Krav til utstrekningen på fellesmarkedet EFD bringer inn produktmarkedet i analysen Den økonomiske betydningen av det aktuelle markedet kvantitativt sett, vurdert i forhold til hele fellesmarkedet En avtaleparts territorium vil alltid være en ”vesentlig” del av fellesmarkedet Normalt også et stort område innenfor en medlemsstat

Misbrukskriteriet - generelt Ikke forbudt å inneha en dominerende stilling Det er ”utilbørlig utnyttelse” av en slik stilling § 11 / artikkel 54 rammer Misbruk ikke definert i § 11 / artikkel 54 Oppregningen i eksempellisten ikke uttømmende Misbruksvurderingen objektiv Hensikten med atferden ikke avgjørende Kan allikevel tjene som bevis

Misbrukskriteriet - generelt Ekskluderende atferd Tiltak som tar sikte på å skade konkurrenter ved å forverre deres konkurransesituasjon Utfordring: Skille ekskluderende atferd fra konkurranseatferd Utilbørlig utnyttelse Utnyttelse av kunder Høyere priser eller andre vilkår, dårligere service Ineffektivitet misbruk?

Misbrukskriteriet - generelt Forholdet mellom ekskluderende atferd og utilbørlig utnyttelse Utilbørlig utnyttelse av konsumentene direkte skadelige for disse Ekskluderende atferd kan på kort sikt gi konsumentene en gevinst F eks ved en priskrig På lang sikt etterfølges ekskluderende atferd av utilbørlig utnyttelse

Ekskluderende atferd EFD’s definisjon: The concept of an abuse is an objective concept relating to the behaviour of an undertaking in a dominant position which is such as to influence the structure of a market where, as a result of the very presence of the undertaking in question, the degree of competition is weakened and which, through recourse to methods different from those which condition normal competition in products or services on the basis of the transactions of commercial operators, has the effect of hindering the maintenance of the degree of competition still existing in the market or the growth of that competition Hoffman-La Roche

Ekskluderende atferd Hovedpunkter: Et misbruk er et resultat ev bruken av ”methods different from those which condition normal competition” Ekskluderende contra ytelsesbetinget atferd Rammer metoder som ”has the effect of hindering the maintenance of the degree of competition still existing in the market or the growth of that competition” Begrenser atferden konkurransen?

Ekskluderende contra ytelsesbetinget atferd Hvordan skille ekskluderende atferd fra ytelsesbetinget konkurranse? Ethvert foretak vil forsøke å slå sine konkurrenter i konkurransen Dersom et foretak, inkluderende dominerende foretak, utkonkurrerer en konkurrent p g a bedre ytelser er dette fullstendig lovlig I konkurransens natur å påføre konkurrenter økonomisk skade

Ekskluderende contra konkurranseatferd Kan atferden som er til vurdering forklares i forhold som fører til bedre ytelser? Lavere produksjonskostnader? Større effektivitet? Eksempel: Volumrabatter

Begrenses konkurransen? Har tiltaket ”the effect of hindering the maintenance of the degree of competition still existing in the market or the growth of that competition”? Direkte og indirekte effekt Ikke nødvendig å vise at konkurransen faktisk er begrenset Tilstrekkelig å vise at det er sannsynlig at et tiltak vil begrense konkurransen

”Restkonkurransen” i fokus Dominerende foretak resulterer i markeds-strukturer med mindre intensiv konkurranse Viktig å beskytte ”restkonkurransen” Endringer i markedsstrukturen kan føre til ytterligere dominans F eks der en konkurrent blir drevet ut av markedet eller nyetableringer forhindres Små endringer kan ha relativt store virkninger Ikke krav om merkbar virkning

Kategorier ekskluderende atferd Forretningsnektelse ”Rene”, ensidige forretningsnektelser fra et dominerende foretak Forretningsnektelser som et resultat av eksklusivitet i distribusjonen Koblingssalg Kryss-subsidiering

Kategorier ekskluderende atferd Prisatferd ”Predatory prising” Presse prisene på innsatsfaktorer opp Prisdiskriminering Strukturelle misbruk Oppkjøp som medfører kontroll Kjøp av minoritetseierandeler Oppkjøp av immaterialrettigheter

Kategorier ekskluderende atferd Øke konkurrentenes kostnader ”Sverting” Aggressiv legalstrategi m v

Utilbørlig utnyttelse Atferd som, selv om den ikke direkte skader konkurrentene, reduserer velferden til konsumentene Hvordan skille markedsstrukturer som ikke er positive for konkurransen fra utnyttende atferd? Vanskelig å bestemme markedsprisen uten det påståtte misbruk

Utilbørlig utnyttelse Vurderingen av om konsumentene utnyttes må innbefatte subjektive elementer Vurderingen av ”riktig” markedspris og produksjon avhengig av et skjønn I praksis blir referanserammer med subjektive elementer brukt

Urimelige priser § 10 / artikkel 54(a): Misbruk kan særlig bestå i ”å påtvinge, direkte eller indirekte, urimelige innkjøps- eller utsalgspriser ...” Priser over konkurranseprisen, fastsatt ved utøvelse av markedsmakt Kan det prisnivå markedsstrukturen tilsier være urimelig?

Urimelige priser EFD’s test: Det må avgjøres ”whether the difference between the costs actually incurred and the price actually charged is excessive, and, if the answer to this question is in the affirmative, to consider wheteher a price has been imposed which is either unfair in itself or when compared to competing products”

Urimelige priser Todelt test Er prisen urimelig vurdert på bakgrunn av produksjonskostnadene Er prisen urimelig sett på bakgrunn av prisen for andre, lignende produkter Andre geografiske markeder Tilgrensende produktmarkeder § 11 / artikkel 54 omfatter utnyttelse av kjøpermakt Stor kjøper presser små tilbydere urimelig på pris

Andre tilfelle av utnyttelse Urimelige forretningsvilkår Begrense produksjonen Hemme markedsutviklingen eller den tekniske utvikling Diskriminerende atferd

”Objektivt nødvendige handlinger” Tiltak som ellers ville vært misbruk kan til en viss grad rettferdiggjøres Læren om ”objective justifications” ”objektivt nødvendige handlinger” Utviklet av EFD Eksempler: Forretningsnektelse hvor en eksisterende kunde (og konkurrent) er i betalingsmislighold Beskytte et varemerke eller et marked

”Objektivt nødvendige handlinger” Fyller læren om ”objective justifications” samme funksjon som art 53(3)? Flere likheter Kan argumenteres for at samme rettslige analyse anvendes under både art 53 og 54 MEN: I praksis er muligheten for ”rettferdiggjøring” svært begrenset