Advokat Nina Ramstad Aatlo, KS Advokatene Anskaffelsesregelverket og kjøp av pensjonstjenester

Tema •Hva gjelder egentlig? •De grunnleggende prinsipper •Særlig om noen temaer –Åpen anbudskonkurranse eller konkurranse med forhandlinger? –Forskjellen mellom kvalifikasjonskrav og tildelingskriterier –Taushetsplikt i anbudsprosessen –Avslutning av konkurransen, begrunnelsesplikten og kommunestyrets rolle

Regelverket kommer til anvendelse •Fastslått i flere KOFA-saker og i EU-domstolens dom i sak C-271/08. •Det betyr: –Lovens regler gjelder •De grunnleggende kravene –Forskriften gjelder – men hvilken del? •Del I og del III –Strenge krav bla til: •Utforming av konkurransegrunnlag •Utlysning •Utvelgelse av vinner •Avslutning av konkurransen

Det spesielle ved pensjonskjøp •Få tilbydere •Lov og HTA stiller krav til tilbudet –Ikke uvanlig, men typen krav er uvanlige –Innbyrdes avhengighet –Kun bundet for ett år –Etteroppgjør for hvert år

De grunnleggende prinsipper •Ikke-diskriminering •Konkurranse •Likebehandling •Forutberegnelighet •Gjennomsiktighet •Etterprøvbarhet •Forretningsmessighet (for begge parter) •Proporsjonalitet/forholdsmessighet

Kravet til likebehandling •Viktigste av de grunnleggende kravene •Gjelder overfor utenlandske og norske leverandører •Gjelder gjennom hele anbudsprosessen •Faktisk og formell likebehandling •Åpen og skjult forskjellsbehandling •KOFA-sak 2006/161 (lik rett til å presentere tilbudet)

Objektiv/ikke-diskriminerende •Utslag av likebehandlingsprinsippet •Sikre like muligheter i konkurransen •Saklige og objektive kriterier •Proporsjonalitet •Forbud mot diskriminering på bakgrunn av nasjonalitet – lite problem for pensjonssakene

Kravet til konkurranse •Anskaffelsen ”skal så langt som mulig være basert på konkurranse” –Hva betyr så det? •Virkemiddel for effektive anskaffelser •Gjelder også ved direkte anskaffelser under terskelverdiene •Bevissthet om betingelser også mellom konkurransene

Kravet til forutberegnelighet •Uten regler er utgangspunktet ingen forutberegnelighet (”spiller du fotball, så spiller du fotball”) •Alle liker positive overraskelser – det er de negative som bør unngås •Når flere konkurrerer må forutsetningene klargjøres –Krav til prosedyre –Krav til tildelingsvurdering/krav •KOFA-sak 2009/44 – tjenestepensjon –”tilleggsytelser” som tildelingskriterium – brudd på kravet til forutberegnelighet

Gjennomsiktighet/etterprøvbarhet •Åpenhet i anbudsprosessen •Kontroll av at oppdragsgiver opptrer i henhold til reglene •Kravet medfører at alt i anskaffelsesprosessen skal kunne dokumenteres. •Dokumentasjonen må være klar, entydig og utfyllende •KOFA-sak 2009/10 og 2009/19 –HSM som tildelingskriterium ikke lovlig •KOFA-sak 2006/159 –Manglende begrunnelse for tildeling

Åpen anbudskonkurranse eller konkurranse med forhandlinger? •Utgangspunktet for de største anskaffelsene = åpen anbudskonkurranse •Må kunne vise til rettslig grunnlag (hjemmel) for å kunne gjennomføre konkurranse med forhandlinger • Kan FOA §14-3 gi hjemmel for å gjennomføre konkurranse med forhandlinger? –Ikke mulig med nøyaktige spesifikasjoner? •KOFA-sak 2010/129

Kvalifikasjonskrav og tildelingskriterier •To regelsett: –Forhold ved tilbyder •Kvalifikasjonskrav –Forhold ved tilbudet •Tildelingskriterier •Forholdet mellom –Spesifikasjoner –Kvalifikasjonskrav –Tildelingskriterier

Krav og kriterier fortsetter •Spesifikasjonene angitt i konkurransegrunnlaget skal oppfylles. •Kvalifikasjonskravene skal sikre at leverandørene er egnet til å oppfylle kontrakten og ha sammenheng med det som skal leveres. –Vanlige kriterier: •Finansiell styrke •Tilbyders kompetanse/erfaring •Tekniske krav •Manglende oppfyllelse av kvalifikasjonskrav medfører avvisning •Kvalifikasjonskrav i pensjonstjenestekjøpene

Krav og tildelingskriterier fortsetter •Tildelingskriterier skal identifisere det beste tilbudet –Laveste pris –Økonomisk mest fordelaktige tilbud •Må klart skille mellom kvalifikasjonskrav og tildelingskriterier

Nærmere om Lianakisdommen EU-domstolens sak (C-532/06) •Lianakisdommen strammer til kravene til skille mellom tildeling og kvalifikasjon –”Selv om direktivets oppregning av tildelingskriterier ikke er uttømmende kan oppdragsgiver kun velge kriterier som har til formål å identifisere det økonomisk mest fordelaktige tilbud” •Er det overhodet anledning til å ta forhold ved leverandøren i betraktning ved tildeling? –Lianakisdommen gir ikke entydige svar –Se hen til nyere KOFA-praksis •KOFA-sak 2008/120

Oppsummering – krav og kriterier •Kan trekke inn kompetanse i kontrakter med klare tjenesteelementer hvis: –Det som vektlegges må si noe om graden av kvalitet på ytelsen. –Kravsspesifikasjonen må åpne for dette •Enklere ved innsatsforpliktelser enn resultatforpliktelser –Må uansett ikke vurdere samme forhold i kvalifikasjonsfasen og tildelingsfasen •Viktig å foreta en grundig vurdering av om noe skal være krav eller tildelingskriterium! •Må også se sammenhengen med spesifikasjon og kontraktskrav!

Hva betyr dette for pensjonssakene? •Få kvalifikasjonskrav •Tildelingskriteriene –Utfordring for de kriteriene som relaterer seg til forvaltning av kapital –Kan ikke trekke inn forhold som ikke relaterer seg til det som anskaffes •Særlig om HMS og ”andre tjenester” –Ikke bruke rene forhold ved leverandøren til tildelingskriterium

Taushetsplikten •Krav til likebehandling = ingen lekkasje før konkurransegrunnlaget legges ut •Betyr: –Alle som deltar i prosessen har taushetsplikt –Behandling i politiske organ må skje for lukkede dører •Ingen lekkasje om taushetsbelagte opplysninger fra tilbudene

Avslutning av konkurransen, begrunnelsesplikten og kommunestyrets rolle •Valg av leverandør: Kan kun vurdere det som er presentert i tilbudet •HTA krever at vedtak om flytting av tjenestepensjonen skal fattes av kommunestyret •Utfordringer –Kommunestyrets rolle –Begrensningene i kommunestyrets handlingsrom –Begrunnelsesplikten •KOFA-sak 2006/161 •KOFA-sak 2006/159 •KOFA-sak 2009/20