Advokat Nina Ramstad Aatlo, KS Advokatene Anskaffelsesregelverket og kjøp av pensjonstjenester Dette er en tittelside. Advokat Nina Ramstad Aatlo, KS Advokatene KS Omstilling og konkurranse

Tema Hva gjelder egentlig? De grunnleggende prinsipper Særlig om noen temaer Åpen anbudskonkurranse eller konkurranse med forhandlinger? Forskjellen mellom kvalifikasjonskrav og tildelingskriterier Avslutning av konkurransen, begrunnelsesplikten og kommunestyrets rolle

Regelverket kommer til anvendelse Fastslått bla i KOFA-sak 2006/161 og 2006/159 Det betyr: Lovens regler gjelder De grunnleggende kravene Forskriften gjelder – men hvilken del? Del I og del III Strenge krav bla til: Utforming av konkurransegrunnlag Utlysning Utvelgelse av vinner Avslutning av konkurransen

Det spesielle ved pensjonskjøp Få tilbydere Lov og HTA stiller krav Innbyrdes avhengighet Tilbudene basert Kun bundet for ett år

De grunnleggende prinsipper Ikke-diskriminering Konkurranse Likebehandling Forutberegnelighet Gjennomsiktighet Etterprøvbarhet Forretningsmessighet (for begge parter) Proporsjonalitet/forholdsmessighet

Kravet til likebehandling Viktigste av de grunnleggende kravene Gjelder overfor utenlandske og norske leverandører Gjelder gjennom hele anbudsprosessen Faktisk og formell likebehandling Åpen og skjult forskjellsbehandling

Objektiv/ikke-diskriminerende Utslag av likebehandlingsprinsippet Sikre like muligheter i konkurransen Saklige og objektive kriterier Proporsjonalitet Forbud mot diskriminering på bakgrunn av nasjonalitet – lite problem for pensjonssakene

Kravet til konkurranse Anskaffelsen ”skal så langt som mulig være basert på konkurranse” Hva betyr så det? Virkemiddel for effektive anskaffelser Gjelder også ved direkte anskaffelser under terskelverdiene Bevissthet om betingelser også mellom konkurransene

Kravet til forutberegnelighet Uten regler er utgangspunktet ingen forutberegnelighet (”spiller du fotball, så spiller du fotball”) Alle liker positive overraskelser – det er de negative som bør unngås Når flere konkurrerer må forutsetningene klargjøres Krav til prosedyre Krav til tildelingsvurdering/krav KOFA-sak 2009/44 – tjenestepensjon ”tilleggsytelser” som tildelingskriterium – brudd på kravet til forutberegnelighet

Gjennomsiktighet/etterprøvbarhet Åpenhet i anbudsprosessen Kontroll av at oppdragsgiver opptrer i henhold til reglene Kravet medfører at alt i anskaffelsesprosessen skal kunne dokumenteres. Dokumentasjonen må være klar, entydig og utfyllende KOFA-sak 2009/10 og 2009/19 HSM som tildelingskriterium ikke lovlig KOFA-sak 2006/159 Manglende begrunnelse for tildeling

Åpen anbudskonkurranse eller konkurranse med forhandlinger? Utgangspunktet for de største anskaffelsene = åpen anbudskonkurranse Må kunne vise til rettslig grunnlag (hjemmel) for å kunne gjennomføre konkurranse med forhandlinger Kan FOA §14-3 gi hjemmel for å gjennomføre konkurranse med forhandlinger? Ikke mulig med nøyaktige spesifikasjoner? Tvilsomt, men må vurderes konkret

Kvalifikasjonskrav og tildelingskriterier To regelsett: Forhold ved tilbyder Kvalifikasjonskrav Forhold ved tilbudet Tildelingskriterier Forholdet mellom Spesifikasjoner

Krav og kriterier fortsetter Spesifikasjonene angitt i konkurransegrunnlaget skal oppfylles. Kvalifikasjonskravene skal sikre at leverandørene er egnet til å oppfylle kontrakten og ha sammenheng med det som skal leveres. Vanlige kriterier: Finansiell styrke Tilbyders kompetanse/erfaring Tekniske krav Manglende oppfyllelse av kvalifikasjonskrav medfører avvisning Kvalifikasjonskrav i pensjonstjenestekjøpene

Krav og tildelingskriterier fortsetter Tildelingskriterier skal identifisere det beste tilbudet Laveste pris Økonomisk mest fordelaktige tilbud Må klart skille mellom kvalifikasjonskrav og tildelingskriterier

Nærmere om Lianakisdommen EU-domstolens sak (C-532/06) Lianakisdommen strammer til kravene til skille mellom tildeling og kvalifikasjon ”Selv om direktivets oppregning av tildelingskriterier ikke er uttømmende kan oppdragsgiver kun velge kriterier som har til formål å identifisere det økonomisk mest fordelaktige tilbud” Er det overhodet anledning til å ta forhold ved leverandøren i betraktning ved tildeling? Lianakisdommen gir ikke entydige svar Se hen til nyere KOFA-praksis KOFA-sak 2008/120

Oppsummering – krav og kriterier Kan trekke inn kompetanse i kontrakter med klare tjenesteelementer hvis: Det som vektlegges må si noe om graden av kvalitet på ytelsen. Kravsspesifikasjonen må åpne for dette Enklere ved innsatsforpliktelser enn resultatforpliktelser Må uansett ikke vurdere samme forhold i kvalifikasjonsfasen og tildelingsfasen Viktig å foreta en grundig vurdering av om noe skal være krav eller tildelingskriterium! Må også se sammenhengen med spesifikasjon og kontraktskrav! Praktisk løsning (i) • Utformingen av konkurransegrunnlaget er avgjørende: 1) Vise at det er forskjellige vurderinger som foretas 2) Vise at vurderingen er basert på et annet faktum 3) Vise at vurderingen mht tildeling har til hensikt å identifisere det beste tilbudet Hvis det er et reelt behov for å legge vekt på kompetanse og erfaring ved tildelingen bør dette i svært liten grad trekkes inn i kvalifikasjonen.

Hva betyr dette for pensjonssakene? Få kvalifikasjonskrav Tildelingskriteriene Utfordring for de kriteriene som relaterer seg til forvaltning av kapital Kan ikke trekke inn forhold som ikke relaterer seg til det som anskaffes Særlig om HMS og ”andre tjenester” Ikke bruke rene forhold ved leverandøren til tildelingskriterium

Avslutning av konkurransen, begrunnelsesplikten og kommunestyrets rolle Likebehandling av leverandørene KOFA-sak 2006/161 (lik rett til å presentere tilbudet) HTA krever at vedtak om flytting av tjenestepensjonen skal fattes av kommunestyret Utfordringer Kommunestyrets rolle Begrensningene i kommunestyrets handlingsrom Begrunnelsesplikten KOFA-sak 2006/161 KOFA-sak 2006/159