Advokat Tonje Urdal Sand DISKRIMINERING Advokat Tonje Urdal Sand

ULIKE DISKRIMINERINGSGRUNNLAG Likestillingsloven Kjønn Seksuell trakassering Diskrimineringsloven Etnisitet, nasjonal opprinnelse, hudfarge Avstamning Språk Religion livssyn Arbeidsmiljøloven og Sjømannsloven Politisk syn Medlemskap i arbeidstakerorganisasjon Seksuell orientering Funksjonshemming Alder Diskriminerings- og tilgjengelighetsloven Nedsatt funksjonsevne

LIKEBEHANDLING AV SJØFOLK Sjømannsloven kapittel IIA om forbud mot diskriminering (tilføyd ved lov av 16. februar 2007 nr. 8 – ikraftreden 1. mars 2007) EF-direktivene om likebehandling – ikke en del av EØS-avtalen, men Norge har valgt å gjennomføre direktivet i norsk rett

EF-LOVGIVNINGEN Grunnleggende prinsipp om likebehandling (Mangold-dommen) Direktivene om likelønn og likebehandling (76/207, jf. 2006/54) på grunn av kjønn Direktiv 2000/78 om forskjellsbehandling på grunn av religion, tro, handicap, alder og seksuell orientering (rammedirektivet) Direktiv 2000/43 om forbud mot forskjellsbehandling på grunn av rase eller etnisk opprinnelse Deltidsdirektivet (rådsdirektiv 97/81/EF) Direktivet og rammeavtalen om midlertidig ansettelse (rådsdirektiv 99/70/EF om midlertidig ansettelse)

DISKRIMINERING Direkte diskriminering – en bestemmelse, betingelse, praksis handling eller unnlatelse som har til formål eller virkning at personer av angitte grunner behandles dårligere enn andre blir, har blitt eller ville ha blitt i en tilsvarende situasjon Indirekte diskriminering - enhver tilsynelatende nøytral bestemmelse, betingelse, praksis, handling eller unnlatelse som faktiske virker slik at en person stilles dårligere enn andre av angitte grunner.

SJØMANNSLOVEN KAP IIA - VIRKEOMRÅDET ”Direkte og indirekte diskriminering på grunn av politisk syn, medlemskap i arbeidstakerorganisasjon, seksuell orientering, funksjonshemning eller alder er forbudt. Trakassering og instruks om å diskriminere personer av grunner nevnt i første ledd anses som diskriminering. Bestemmelsene i dette kapittel gjelder tilsvarende ved diskriminering av arbeidstaker som arbeider deltid eller er midlertidig ansatt. Ved diskriminering på grunn av kjønn gjelder likestillingsloven.   Ved diskriminering på grunn av etnisitet, nasjonal opprinnelse, avstamning, hudfarge, språk, religion og livssyn gjelder diskrimineringsloven. ” Utgangspunktet er et forbud mot direkte og indirekte diskriminering Bestemmelsene gjelder alle sider ved arbeidsforholdet, jf sjømannsloven § 33A, herunder: Utlysning av stilling, ansettelse, forfremmelse mv. Opplæring og annen kompetanseutvikling Lønns- og arbeidsvilkår Opphør av arbeidsforholdet

SJØMANNSLOVEN KAP. IIA - UNNTAK Generelt unntak fra forbudet mot diskriminering, sjømannsloven § 33 B første ledd (sml. Direktivet art 4 nr. 1) ”Forskjellsbehandling som har et saklig formål, ikke er uforholdsmessig inngripende overfor den eller de som forskjellsbehandles og som er nødvendig for utøvelse av arbeid eller yrke, anses ikke som diskriminering etter loven her” Visse former for forskjellsbehandling er tillatt – saklig formål og ikke uforholdsmessig inngripende, nødvendig for utøvelse av arbeid eller yrke Gjelder alle diskrimineringsgrunner Snever unntaksadgang, helse og sikkerhet

UNNTAK FORTS. Unntak indirekte diskriminering og aldersdiskriminering. ”Forskjellsbehandling som er nødvendig for å oppnå et saklig formål og som ikke er uforholdsmessig inngripende overfor den eller de som er forskjellsbehandles er ikke i strid med forbudet mot indirkete diskriminering, diskriminering på grunn av alder eller diskriminering av arbeidstaker som arbeider deltid elle er midlertidig ansatt.” Unntaket omfatter både direkte og indirekte diskriminering på grunn av alder

NÆRMERE OM FORBUDET MOT ALDERSDISKRIMINERING Mulighet for å legge vekt på alder ved rekruttering/ansettelse Muligheten for å legge vekt på alder ved lønnsopprykk, kompetanseutvikling mv. Muligheten for å legge vekt på alder ved oppsigelse

ALDER VED REKRUTTERING OG ANSETTELSE Saklig formål Uforholdsmessig inngripende Utgangspunktet for vurderingen:

MANGOLD, SAK C 144/04 Midlertidig ansettelse av arbeidstakere over 52 år? EF-domstolen la til grunn at formålet var saklig, men at tiltaket var for inngripende ”Princippet om forbud mot forskelsbehandling på grund af alder skal anses for et almindelig fællesskabsretsligt princip”

ANSETTELSE OG REKRUTTERING FORTS. Uttalelse fra Likestillings- og diskrimineringsombudet av 8. november 2006 Stilling som kabinansatt i flyselskap ”forbeholdt kvinner i alderen 20-25 år av norsk nasjonalitet” Ombudet fastslo at stillingsannonsen var diskriminerende Uttalelse fra ombudet av 8. november 2006: Stilling som rektor ved en skole. Klageren var 56 år. Hun viste til at ingen over 50 år var innkalt til intervju. Vedkommende som ble ansatt var 45 år. Ombudet kom frem til at kommunen hadde vist til konkrete og nøytrale omstendigheter, uavhengig av alder, i sin vurdering av hvem som ble ansatt som best kvalifisert for stillingen.

EKSEMPLER Stillingsannonse: ”Søkere i alderen 18-30 år blir foretrukket til stillingene” ”Vi vil ha deg som er ung og tiltakslysten”

ALDER VED LØNNSFASTSETTELSE Saklig formål Uforholdsmessig inngripende Utgangspunktet for vurderingen:

LØNNSFASTSETTELSE Lønnsfastsettelse på bakgrunn av ansiennitet, f eks. Cadman, sak C 17/05 Cadman: anvendelse av ansiennitet ved fastsettelse av lønn. Cadman gjorde gjeldende at det forelå forskjellsbehandling på grunn av kjønn, idet fire mannlige kollegaer tjente mer enn henne. De fire hadde lengre ansiennitet og dette tok lønnssystemet hensyn til. Domstolen fant at arbeidsgiver kunne vektlegge ansiennitet – normalt egnet til å belønne erfaring som setter arbeidstaker bedre i stand til å utføre sine arbeidsoppgaver.

CADMAN FORTS. ”da anciennitetskriteriet normal er egnet til at nå det lovlige formål at belønne den opnåede erfaring (…) med mindre arbejdstageren fremlægger elementer, der kan give anledning til alvorlig tvivl i den henseende.” Arbeidsgiver trenger ikke bevise at ansiennitet faktisk har gitt vedkommende erfaring som gjør at arbeidstakeren er i stand til å utføre arbeidet bedre.

OPPHØR AV ARBEIDSFORHOLD Kan det legges vekt på alder og ansiennitet ved utvelgelse for oppsigelse? Utgangspunktet er også her saklig formål og ikke uforholdsmessig inngripende Det generelle utgangspunkt må være at de tradisjonelle kriterier for utvelgelse og den vekt de tillegges ikke er i strid med forbudet mot aldersdiskriminering

SÆRLIG OM ALDERSGRENSER Problemstilling og begrepsbruk Pensjonsalder – rett til å motta alderspensjon Aldersgrense – plikt til å fratre stillingen Særaldersgrense er en direkte diskriminering på grunn av alder Lovligheten beror på om det er forskjellsbehandling som fyller et saklig formål og ikke er uforholdsmessig inngripende Gjelder både lovgivning, tariffavtaler og annen praksis

PALACIOS DE LA VILLA (C411/05) - ALDER Spørsmål om gyldigheten av en lovbestemmelse i spansk rett som tillater tariffavtaler med tvungen avgangsalder kun på det grunnlag at arbeidstaker har nådd den alminnelige pensjonsalder og oppfyller betingelsene for rett til alderspensjon Aldersgrensen falt sammen med pensjonsalderen hvor arbeidstaker får rett til pensjon fra den statlige spanske folketrygden EF-domstolen slo fast at denne typen tvungen avgangsalder innebar en klar forskjellsbehandling basert på alder, men at dette ikke var aldersdiskriminering dersom det forelå saklig grunn for forskjellsbehandlingen og den saklige grunnen var proporsjonal I den konkrete saken ble aldersgrensen ansett saklig begrunnet i behovet for å sikre sysselsettingsmulighetene for arbeidstakere under 65 år.

PALACIOS DE LA VILLA – NOEN PRINSIPPER Forbudet mot aldersdiskriminering gjelder også i forhold til særaldersgrenser Ikke noe krav om at formålet med aldersgrensen kommer eksplisitt til uttrykk, men det må være mulig å identifisere formålet Sysselsettings- og arbeidsmarkedshensyn er ubestridte saklig formål Forholdsmessighetsvurderingen – økonomisk kompensasjon på et nivå som ikke anses urimelig

NYE KYSTLINK AS – FAKTUM Spørsmålet gjelder hvorvidt sjøfolk kan sies opp ved fylte 62 år i henhold til sjømannsloven § 19 nr 1, 6. ledd Ansatt A: ble ansatt da han var 62 år – året etter innfører selskapet regel om tvungen aldersgrense 62 år. Ansatt A blir oppsagt pga oppnådd aldersgrense. Deretter ble han tilbudt midlertidig stilling til MS Pride of Telemark var ferdig reparert. Han takket nei til tilbudet Ansatt B: var ansatt i 6 år før hun ble oppsagt pga oppnådd aldersgrense. Etter en uke hjemme ble vedkommende tilbudt midlertidig jobb. Hun jobbet i ca 4 mnd. Deretter ble hun tilbudt ny midlertidig stilling til MS Pride of Telemark var ferdig reparert. Hun takket nei til tilbudet

NYE KYSTLINK AS – FAKTUM FORTS. Bakgrunnen for oppsigelsene var behovet for omstrukturering og nedbemanning som var avgjørende for videre drift. Spesielle omstendigheter ved de to sakene: Ansatt A: Hadde spurt ved ansettelsen om det gjaldt noen 62 års aldersgrense. Selskapet hadde sagt nei til dette. Vedkommende hadde rett til sjømannspensjon fra fylte 62 år. Ansatt B: Hadde ikke 150 måneders tjenestetid (kun 120) som er et minimum for å oppnå sjømannspensjon. Hun hadde derfor ikke rett til sjømannspensjon fra fylte 62 år og måtte gå på ledighetstrygd etter oppsigelsen

NYE KYSTLINK - TINGRETTEN Sjml § 19 nr 1, 6.ledd gir uttrykk for en aldersgrense på 62 år og at man ved fylte 62 år kan sies opp med begrunnelse i alder Det er generelt mer krevende å være ansatt om bord på et skip enn å jobbe i land Vurdering om det er saklig begrunnet og uforholdsmessig inngripende ”Saklig formål” og ”ikke uforholdsmessig inngripende” - må gjøres en generell vurdering av sjøfolks situasjon og ikke en individuell vurdering av den enkelte sjømann.

TINGRETTEN FORTS. Ansatt A – arbeidsgiver hadde ikke frasagt seg retten til å innføre regelen senere. Ansatt B – B kommer uheldig ut, men dette er grunnet bestemmelsene i lov om pensjonstrygd for sjømenn. Retten finner at departement og Storting har vurdert 62-års regelen for å være ”objektivt og rimelig begrunnet i et legitimt formål innen for rammene av den nasjonale rett”.

NYE KYSTLINK - LAGMANNSRETTEN 62 år er ingen pliktmessig avgangsalder, men oppsigelsesvernet bortfaller Med bakgrunn i forarbeidene konkluderer lagmannsretten med at det ikke foreligger noen motstrid mellom antidiskrimineringsbestemmelsene og sjømannslovens 62-års aldersgrense. Vurderingen må ikke foretas på et individuelt nivå

LAGMANNSRETTEN FORTS. Ansatt A – det forhold at A ble ansatt etter fylte 62 innebærer ikke at oppsigelsen er ugyldig. Det foreligger ingen muntlig avtale om at oppsigelsesvernet var blitt forlenget. Ansatt B – oppsigelsen er ugyldig – ordlyden i sjømannsloven § 19 (1) sjette ledd indikerer klart at adgangen til oppsigelse pga alder alene ved fylte 62 år knyttes til at vedkommende sjømann har opparbeidet rett til sjømannspensjon. Hensynet til sjøfolkenes beste var avgjørende ved utformingen av lovteksten og bestemmelsen må derfor tolkes overensstemmende med det. Saken er anket til Høyesterett for A

DISKRIMINERING PÅ ANDRE OMRÅDER Lugarfordeling Velferdsgoder Arbeidstidsordning Arbeidsklær

BRUDD PÅ REGLENE Opplysningsplikt – sjømannsloven § 33F Bevisbyrde – sjømannsloven § 33H Delt bevisbyrde Tilstrekkelig at sjømannen etablerer en presumpsjon for diskriminering – ikke krav om sannsynlighetsovervekt Rederiet må sannsynliggjøre at det likevel ikke har skjedd diskriminering Oppreisning – sjømannsloven § 33H, annet ledd Oppreisning uten hensyn til arbeidsgivers skyld Det beløp retten finner rimelig under hensyn til partenes forhold og omstendighetene for øvrig Erstatning økonomisk tap – etter de alminnelige regler