Presentasjon lastes. Vennligst vent

Presentasjon lastes. Vennligst vent

1 Diskrimineringsgrunnlagene, Etnisitet Ronald Craig.

Liknende presentasjoner


Presentasjon om: "1 Diskrimineringsgrunnlagene, Etnisitet Ronald Craig."— Utskrift av presentasjonen:

1 1 Diskrimineringsgrunnlagene, Etnisitet Ronald Craig

2 2 Lov om forbud mot diskriminering på grunn av etnisitet, religion mv. (diskrimineringsloven) Lov av 3. juni 2005, nr. 33 Trådte i kraft 1. jan 2006

3 Lovens Formål Forbud mot direkte & indirekte Positiv særbehandl ing Aktivitetsplikt Rapporter- ingsplikt

4 4 Diskrimineringsvurderingen:Tre Spørsmål Finnes det: –Forskjellsbehandling (direkte eller indirekte)? –Sammenheng mellom forskjellsbehandling og etnisitet med mer.(årsakssammenheng)? –Saklighetsunntak?

5 5 Ombudets klagesaker Etnisitet mm SpråkReligion

6 6 Antall anførsler realitetsbehandlet av Nemnda (per 1. des 2009) ÅretnisitetspråkreligionAntall saker Ikke lovbrudd Manglende årsakssam enheng fant brudd

7 Hvorfor er det vanskelig å vinne en sak om etnisk diskriminering? 7

8 8 EMD 2002: Anguelova dissent “Leafing through the annals of the Court, an uninformed observer would be justified to conclude that, for over fifty years democratic Europe has been exempted from any suspicion of racism, intolerance or xenophobia. …. Frequently and regularly the Court acknowledges that members of vulnerable minorities are deprived of life or subjected to appalling treatment in violation of Article 3; but not once has the Court found that this happens to be linked to their ethnicity. Kurds, coloureds, Muslims, Roma and others are again and again killed, tortured or maimed, but the Court is not persuaded that their race, colour, nationality or place of origin has anything to do with it.”

9 9 Hvorfor er det vanskelig å vinne en sak om etnisk diskriminering? #1 Seleksjons- og evalueringsprosesser involverer mye bruk av skjønn (egnethet) Lite gjennomsiktighet i slike prosesser Lite direktebevis som knytter forskjells- behandling til etnisitet

10 10 Hvorfor er det vanskelig å vinne en sak om etnisk diskriminering? #2 Å trekke slutninger på indisiebevis krever godt kjennskap til etniske minoriteters hverdag i møte med eksklusjonsmekanismer Hierarki av troverdighet Vil ikke stemple en annen som rasist (ubevisst leter etter hensikt)

11 11 Hvorfor er det vanskelig å vinne en sak om etnisk diskriminering? #3 Lett å forklare forskjellsbehandlingen ut fra andre mindre sosial stigmatiserende forhold når begrunnelsen er diffus eller uklar eller er en kombinasjon av et vernet grunnlag og ikke-vernet grunnlag.

12 12 Etnisk Diskriminering Diskrimineringsloven forbyr diskriminering pga: etnisitet avstamning hudfarge nasjonal opprinnelse språk religion og livssyn.

13 13 Tolkning av grunnlagenes innhold Det er sjelden at betydningen av grunnlagene byr på problemer i en sak. Begrepene overlapper hverandre og i praksis er det ikke nødvendig å bestemme om et tilfelle falt innenfor grunnlaget etnisitet eller hudfarge. Men det finnes unntak.

14 14 Håndheverens valg av diskrimineringsanalyse Når forskjellsbehandlingens grunnlag kan tolkes inn under flere overlappende grunnlag, vil håndheverens valg av diskrimineringsanalyse via bare ett grunnlag også ha betydning for: –grensen mellom direkte og indirekte diskriminering –om EU direktivene får anvendelse –strengheten i vurderingen av saklighetsunntaket F.eks. etnisitet eller religion F.eks. etnisitet eller språk

15 15 Tolkning av religion kjerne randsone Religion Nøytralt grunnlag En bedrifts uniformsregel sies å ekskludere bruk av hijab Kontekst tilsier om et handlings- grunnlag faller innenfor et vernet diskriminerings- grunnlag (vernet mot direkte diskriminering)

16 16 Tolkning av religion kjerne randsone Religion Nøytralt grunnlag En arbeidsgiver sier opp en ansatt som bruker hijab fordi nabo butikken misliker den Kontekst tilsier om et handlings- grunnlag faller innenfor et vernet diskriminerings- grunnlag (vernet mot direkte diskriminering)

17 17 NOU 2002: 12 Holgersen- utvalget (forarbeider til diskrimineringsloven) Foreslo at diskrimineringsloven skulle ha ett forbudt diskrimineringsgrunnlag: Etnisitet Etnisitet var et vidt begrep som omfatter alle de andre grunnlagene Språk og religion skulle vernes bare i den grad de var et aspekt av etnisitet

18 18 Holgersenutvalgets forslag: Etnisitet som diskrimineringsgrunnlag Etnisk opprinnelse Nasjonal opprinnelse Avstamning Hudfarge Rase Etnisitet Språk Religion og livssyn

19 19 Holgersen-utvalgets forståelse av ”etnisitet” #1 Utgangspunkt: ”Etnisitet” er ment å dekke alle grunnlagene i rasediskrimineringskonvensjonen: –Rase, hudfarge, avstamning, nasjonal opprinnelse, etnisk opprinnelse

20 20 Holgersen-utvalgets forståelse av ”etnisitet” #2 ”Kriteriene for hvilke kulturelle forskjeller som gjøres relevante av aktører, det vil si hva som konstituerer etnisitet, kan være klassifikasjoner basert på oppfatninger av utseende, klesdrakt, økonomisk virksomhet, religion eller språk – eller en kombinasjon.” (s. 230)

21 21 Departementets bruk av begrepet ”etnisitet” i Ot.prp.33 Departementet støttet Holgersenutvalgets forståelse av etnisitetsbegrepet. Men departementet ønsket en mer spesifikk oppregning av grunnlagene –fordi man trodde at det var enklere å forstå.

22 22 Departementets forslag i Ot.prp.nr.33 ( ) Etnisitet Nasjonal opprinnelse Avstamning Hudfarge Loven Verner følgende eksplisitte grunnlag: Språk Religion og livssyn ? vernet

23 23 Potensiell konflikt i forarbeidene Forarbeidenes skildring av språk og bekledning som et aspekt av etnisitet Og Konkrete eksempler i forarbeidene som beskriver en slik forskjellsbehandling som indirekte etnisk diskriminering, dvs gjort på nøytralt grunnlag (ot.prp, s.95; NOU, s.241)

24 24 Nasjonal opprinnelse (Ot.prp. 33, s.88) Nasjonal opprinnelse ligger nært opp til etnisitet. Begrepet omfatter bl.a. fødested, landbakgrunn og sted hvor man har hatt sin oppvekst. Nasjonal opprinnelse er ikke det samme som nasjonalitet, som vanligvis betyr statsborgerskap.

25 25 Ombud sak 08/190 Klager ringte hotell for å reservere rom. Det var ledige rom, men når hun sa at hun kom fra Brasil, ble hun nektet rom. Når hun sa at hun ville overnatte med ektefellen ble hun allikevel tilbudt rom. LDO vurderte saken etter grunnlaget nasjonal opprinnelse

26 26 Avstamning (Ot.prp.33, s. 89) Avstamning omfatter former for sosial lagdeling hvor medlemskap i grupper er medfødt og arvelig– slik som kaste, klan eller stamme. Eksempel: Burakumin i Japan. Begrepet ”kaste”, ”klan” og ”stamme” faller inn under begrepet avstamning. Men faller også inn under ”etnisitet”.

27 27 Hudfarge (Ot.prp.33, s. 89) Hudfarge vil ofte overlappe etnisitet, men den kan også har selvstendig betydning. For eksempel: adoptivbarn vil kunne ha en norsk identitet, som kan skape uklarhet om de er vernet av begrepet etnisitet. I USA er det en velkjent sak hvor en lys- farge svart mann saksøkte en mørk-farvet svart man for diskriminering.

28 28 Tolkning av innhold i grunnlaget ”språk” Spørsmål Er språk vernet mot diskriminering bare i den grad at det er en aspekt av etnisitet? Innskrenkende eller bokstavelig tolkning? [Eksempel utenfor etnisitet: nynorsk – bokmål] [Eksempel: Tegnspråk]

29 29 Språk som eksplisitt grunnlag Har man gjort språk en Bjørnetjeneste?

30 30 Problemet Saker blir analysert som språk saker og ikke etnisitet saker. (selv om de kunne blitt analysert som etnisitet saker) Språk har svakere vern (ingen beskyttelse som sådann i EU Rasedirektivet)

31 31 Språk eller etnisitet? Eksempel: To ansatte blir nektet å snakke morsmålet i lunsjpausen. Mye videre unntaksadgang for arbeidsgiver dersom analysert som språk diskriminering

32 32 To definisjoner av indirekte diskriminering i diskrimineringsloven (§ 4) For å være indirekte diskriminering: –I arbeidslivet: må arbeidssøker eller arbeidstaker stilles dårligere enn andre –Utenfor arbeidslivet: må personer stilles særlig ufordelaktig sammenlignet med andre. (Dvs. det må foreligge en kvalifisert dårligere behandling)

33 33 Nemnda sak 18/2006 Boligannonse krevde norsk statsborgerskap for leie av bolig ”Det må kunne konstateres en negativ virkning av en viss betydning…. Vurderingstemaet er graden av belastning eller inngripen for den eller de som rammes, i tillegg til hvor store problemer det vil være forbundet med å forandre på betingelsen, bestemmelsen mv.”

34 34 Nemnda sak 18/2006 (fortsettelse) ”Adgang til bolig er et sentralt velferdsgode. Å utelukkes fra å kunne leie bolig, er svært belastende for dem som rammes. Det norske utleiemarkedet er, til forskjell fra mange andre land, spesielt i den forstand at det er preget av mye privat utleievirksomhet. Dette fører til et større behov for regulering.”

35 35 Utvikling av vern mot indirekte diskriminering i EMD Art. 14 i EMK forbyr ikke uttrykkelig indirekte diskriminering. Utviklingen av indirekte diskriminering i EMDs praksis har vært vanskelig.

36 36 D.H. and others v. The Czech Republic (2007) Klagerne var 18 tsjekkiske statsborgere av Roma-opprinnelse som ble plassert i spesialskoler for barn med lærevansker Beslutning tatt på basis av prøver og etter foreldrenes samtykke Klagerne anførte at prøvene var upålitelige og at foreldrene ikke hadde vært tilstrekkelig informert. Påstod indirekte diskriminering Klagerne viste at 56% av elevene i spesialskoler var Roma, selv om de representert bare 2.2% av befolkning i Ostrava.

37 37 D.H. and others v. The Czech Republic #2 (Viktige aspekter av saken) Bare den andre gangen EMD har funnet brudd på art. 14 pga etnisk diskriminering Første gang EMD fant brudd på forbudet mot indirekte diskriminering (henviste til EU direktiver) Første gang EMD anerkjente bruk av delt bevisbyrde på en tydelig måte Bekreftet skjerpet domstolskontroll når rase er påståtte diskrimineringsgrunnlaget Viktig uttalelse om bruk av indisiebevis og statistikk Viktig uttalelse om at en gryende internasjonale konsensus om minoriteters spesielle behov bør påvirke avgjørelser i individuelle klagesaker

38 Skift av bevisbyrden 38

39 39 Delt bevisbyrde: Lovtekst § 10 ”Hvis det foreligger omstendigheter som gir grunn til å tro at det har funnet sted brudd på [diskrimineringsforbudene], skal det legges til grunn at brudd har funnet sted, hvis ikke den som er ansvarlig for handlingen … sannsynliggjør at det likevel ikke har funnet sted slikt brudd.”

40 40 Vurdering av klagers bevis ”Det må foretas en konkret vurdering av om [klagers] påstand støttes av hendelsesforløpet og sakens ytre omstendigheter” (Nemnda 18/2008 & 22/2007) [Ot.prp.33 ( ), s. 130]

41 41 Nemnda sak 21/2009 (pianolærer) #1 Stilling som pianolærer på videregående. Klager er av russisk opprinnelse. Nemnda fant at klager har langt mer omfattende og solid yrkeserfaring enn den som fikk stillingen. Innstillingen var ikke balansert: kortfattet og mer generelt beskrevet om klager. Brev fra skolen til klager etterpå prøvde å si at klager hadde mindre relevant praksis. [Tilbakevist av Nemnda og skolen innrømmer en ikke tilfredsstillende tilsettingsprosess.]

42 42 Nemnda sak 21/2009 (pianolærer) #2 Ord mot ord: Klager sier hun ikke fikk spørsmål om læreplan og at intervju opprinnelig varte 15 minutter og hun måtte ta initiativ selv for å forlenge det slik at hun kunne utdype sine kvalifikasjoner. Skolen sier at intervju varte minutter og at klager hadde mindre innsikt i læreplanene enn den som fikk stillingen.

43 43 Nemnda sak 21/2009 (pianolærer) #3 Nemnda skiftet ikke bevisbyrden og tok ikke stilling til bevisbyrden. Men sa at en slik prosess hvor en minoritets kompetanse har kommet frem på en vesentlig dårligere måte, kunne i teori skifte bevisbyrden. Nemnda sa at den trengte ikke ta stilling til bevisbyrde spørsmål fordi skolen har sannsynliggjort at det var andre forhold enn etnisitet som førte til at klager ikke ble innstilt som nr 1. Men Nemnda sier ikke hvilke forhold den sikter til.

44 44 Nemnda sak 21/2009 (pianolærer) #4 Betydningen av at bevisbyrden ikke skiftet Nemnda bryter vanlig behandling av ord mot ord Bryter med kravet om bevisets etterprøvbarhet (ingen tidsnær dokumentasjon) Å trekke slutninger på basis av indisiebevis (antipati for utgruppe)(favorisering av inngruppe)

45 Skal bevisbyrden skiftes når klager har mer yrkeserfaring og utdannelse enn den valgte?? Sak 10/2010 (etnisitet) (tildeling av fastlegehjemmel) ”På bakgrunn av at [klager] var vesentlig bedre formelt kvalifisert enn den legen som ble tildelt fastlegehjemmelen, har Nemnda kommet til at bevisbyrden går over på [innklagete]….” 45

46 46 Innklagetes oppfyllelse av sin bevisbyrde (etter skift) Innklagete kan vinne frem enten ved å sannsynliggjøre: –ingen årsakssammenheng mellom forskjellsbehandlingen og grunnlaget –forskjellsbehandlingen var saklig –[ingen forskjellsbehandling eller ulempe] –annet unntak (f.eks.tillatt pos. særbehand.) 46

47 47 Veiledende prinsipp En etterfølgende forklaring om personlige egenskaper (som ikke er etterprøvbar) kan ikke oppfylle bevisbyrden 47

48 48 Prinsippet om etterprøvbarhet og tidsnær dokumentasjon Sak 10/2010 (tildeling av fastlegehjemmel) 48

49 49 Sak 10/2010 (etnisitet) (tildeling av fastlegehjemmel) ”Det foreligger motstridende opplysninger i saken, og påstand står mot påstand vedrørende enkelte deler av prosessen. Det er noe uklart når A ble innkalt til intervju, sett i forhold til de andre søkerne, hvilke referanser som er kontaktet og når de ble kontaktet. Det er uklart hvorvidt intervjuet bar preg av å være proforma og hvor lenge det varte. Nemnda finner at prosessen bærer preg av å mangle etterprøvbar og tidsnær dokumentasjon.” 49

50 50 Andre tanker rundt Nemndas vurdering av innklagetes motbevis Hvordan håndterer Nemnda: –Påstand mot påstand –Troverdighet av partene 50

51 51 Nemndas benevnelse av Påstand mot påstand (om sentrale fakta) ( ) Nemndas vurdering av klagers bevis –Resultat: ikke nok til å skifte bevisbyrden [9 saker] Nemndas vurdering av innklagetes motbevis –Resultat: ikke nok til å sannsynliggjøre (oppfylle bevisbyrden) [1 sak] 51

52 Troverdighet –Sak 1/2008 (kjønn & etnisitet) (Thon-saken) Ingen fullgod forklaring ?? –Sak 7/2007 (etnisitet)(boligsalg) Nemnda sa at innklagetes forklaring var troverdig (til tross for flere indikasjoner på at manglende aksept av høyeste bud var tilknyttet etnisitet. Nemnda ga ingen vurdering av klagers troverdighet 52

53 53 Kort om saklighetsunntaket § 4, 4.ledd sier: ”Forskjellsbehandling som er nødvendig for å oppnå et saklig formål, og som ikke er uforholdsmessig inngripende overfor den eller de som forskjellsbehandles, anses ikke som diskriminering etter loven her.”

54 54 Saklig forskjellsbehandling – 3 vilkår Forskjellsbehandlingen må: –Ha et saklig formål –Må være nødvendig for å oppnå formålet [i arbeidslivet – må også være nødvendig for utøvelsen av arbeidet] –Ikke være et uforholdsmessig inngrep overfor den som er forskjellsbehandlet

55 55 Eksempel på saklighetsvurdering Regjeringens forslag om å øke aldersgrensen for familiegjenforening for å motarbeide tvangsekteskap

56 56 Saklighetsunntaket må tolkes innskrenkende pga EU direktiver Forarbeidene sier: saklighetsunntaket må tolkes og anvendes i samsvar med EUs Rase- og Rammedirektiv Saklighetsunntaket i lovens § 4, 4. ledd gjelder både direkte og indirekte diskriminering. Men direktivene har ikke et generelt saklighetsunntak for direkte diskriminering – bare en snever unntaksadgang i tilknytning til arbeid eller yrke Derfor må ordlyden i saklighetsunntaket (§ 4, 4. ledd) tolkes innskrenkende.

57 57 Saklighetsunntaket utenfor arbeidslivet ? Rasedirektivet gjelder også enkelte områder utenfor arbeislivet. (For eksempel, utdanning, varer og tjenester, bolig) Innenfor disse områder finnes det ikke noe saklighetsunntak i Rasedirektivet


Laste ned ppt "1 Diskrimineringsgrunnlagene, Etnisitet Ronald Craig."

Liknende presentasjoner


Annonser fra Google