Forelesning utlendingsrett 15.04.10 Asylsøkende barn Professor Kirsten Sandberg Institutt for offentlig rett Universitetet i Oslo

To hovedtemaer Asylsaken, dvs. søknaden om opphold Livssituasjonen for barna mens søknaden behandles Begge behandles her. Behandler både enslige mindreårige og barn som kommer hit med familien

Barnekonvensjonen Art. 3 barnets beste (generelt prinsipp) Art. 12 retten til å bli hørt ” ” Art. 2 ikke-diskriminering ” ” Art. 9 nr 3 rett til samvær med foreldrene Art. 10 nr. 2 rett til kontakt med foreldrene over landegrensene Art. 10. nr 1 familiegjenforeningssaker Art. 20 barn som ikke bor med sin familie Art. 22 beskyttelse og humanitær hjelp til asylsøkerbarn, inkl. oppsporing av foreldrene

Antall asylsøkende barn 3 500 mindreårige søkte om asyl i Norge i 2008 (har ikke totale tall for 2009) 1400 opplyste at de var enslige mindreårige asylsøkere, dvs. oppga at de kom til Norge uten foreldre eller andre som utøvde foreldreansvar. Disse utgjorde 9 prosent av alle som søkte om asyl i 2008. 2009: 2500 enslige mindreårige

Asylsaken

Barnet som egen asylsøker UDI: Barn som kommer sammen med foreldre (medfølgende barn) får sin egen asylsak. Også barn som blir født her under foreldrenes søknadsbehandling Bailliet rapport IORs skriftserie nr. 6/2004: Grensen mellom asyl og beskyttelse på humanitært grunnlag. Gjelder kvinner og barn. Kritisk.

Flyktning el. beskyttelsesbehov Barnet skal vurderes på eget grunnlag: Spesielle grunner for forfølgelse eller beskyttelsesbehov: Kjønnslemlestelse art. 24 nr. 3, seksuell utnytting art. 34, menneskehandel art. 35 Lavere terskel for beskyttelse enn for voksne: Tvangsrekruttering til krig (barnesoldat) art. 38, tortur eller umenneskelig behandling art. 37, tvangsekteskap BK art. 37 og CEDAW art. 16 b

Sterke menneskelige hensyn: Barnets beste må vurderes, BK art. 3 Konkret, individuell vurdering Klarlegge faktum under alle de aktuelle momentene Snakke med barnet, art. 12 Vurdere konsekvensene av alternativene Vurdering både på kort og lang sikt Ikke nok med vurdering etter EMK art. 8

Utlendingsl. § 38 tredje ledd I saker som berører barn, skal barnets beste være et grunnleggende hensyn. Barn kan gis oppholdstillatelse etter første ledd selv om situasjonen ikke har et slikt alvor at det ville blitt innvilget oppholdstillatelse til en voksen.

Momenter under barnets beste i utlendingssaker, se også FNs barnekomité GC nr. 6 (2005) Fra barnevernet: Stabil omsorgssituasjon, kontinuitet i voksenkontakten, tilknytning Helse (egen og foreldres) Tilknytningen til Norge, ”særlig vekt”, jf. utl.forskr. § 8-5 (mer nedenfor) Kulturell identitet Tilknytning / tilhørighet til opprinnelsesland, se art. 20 Lengden på fravær fra hjemland

Momenter forts. Behov for stabilitet Omsorgssituasjonen her Sosioøkonomiske forhold ved retur Foreldres helse ved hjemkomst Andre sider ved omsorgssituasjonen ved retur Barnets beskyttelsesbehov, art. 32-36 Barnets mening, art. 12

Vekten ”et grunnleggende hensyn” Tungtveiende Ikke entydig oppfatning Må vurderes individuelt Hvor mye betyr avgjørelsen for barnet Hvor tunge er de motstående hensyn Bare barnet, eller hele familien? Kan mange andre påberope seg samme grunn? Går løsningen utover andre barn?

§ 8-5 Vurderingen av sterke menneskelige hensyn i lovens § 38 ved søknad om oppholdstillatelse fra barn Ved vurderingen av sterke menneskelige hensyn etter lovens § 38, skal barns tilknytning til riket tillegges særlig vekt.

Særlig vekt på tilknytning til riket PN 2010-012 (praksisnotat): Bl.a. om sterke menneskelige hensyn vedr. barn, jf. § 38 Særlig vekt på tilknytning til riket I utgangspunktet oppholdstid under 3 år ikke nok Se på barnets totale livssituasjon, herunder alder i oppholdsperioden, språk, skolegang, fritidsaktiviteter og andre momenter Hyppige og/eller lange opphold i hjemlandet taler for sterk tilknytning dit Konkret helhetsvurdering

FNs barnekomité om særlig tilknytning, i sluttkommentarene til Norges 4. rapport 2010 51….despite the State party’s statement that emphasis will be placed on children’s affiliation to Norway in decisions on residence permits on humanitarian grounds, there are reports that children who have spent many years in Norway may be deported despite sound documentation of affiliation to Norway. …

Domstolsprøving Rt. 2009 s. 1261 EMA rettskrav på opphold i Norge hvis til barnets beste? Dvs. barnets beste det eneste og avgjørende hensyn? BK art. 3, General Comment nr 6 (2005) GC ikke folkerettslig bindende. Vekten må vurderes konkret (44) Utgangspunktet er at barnets skal gjenforenes med sin familie. Som hovedregel til det beste for barnet (61, 57) Barnets beste skal være et sentralt moment i vurderingen, men ikke eneste kriterium (67, 63 m fl) Innvandringspolitiske hensyn kan tas, særlig beskytte andre barn mot å komme i samme situasjon (62) Ikke prøve sterke menneskelige hensyn til bunns, jf. Rt. 2008 s. 681 (75)

Domstolsprøving forts. Ikke prøve sterke menneskelige hensyn til bunns, jf. Rt. 2008 s. 681 Ikke usaklig forskjellsbehandling, tross mer enn 4/5 innvilgelse av saker etter forskriften om særlig tilknytning til riket Ikke grovt urimelig Barnets beste prøves ikke til bunns, bare om det har vært en forsvarlig vurdering av dette

Barnets rett til å bli hørt, art. 12 Gjelder i alle typer avgjørelser, inkl. utlendingssaker Hvis i stand til å danne seg synspunkter Ingen nedre aldersgrense i art. 12 Trenger ikke ha mening om valg av løsning, kan mene noe om sider ved saken

Norske regler Utlendingsforskriften §§ 17-3 (neste bilde), 17-4, 17-5 RS 2010-043 om høring av barn, omfattende RS 2010-075: Høring i saker om beskyttelse Foreldrene kan ikke lenger nekte. Motsatt tidligere utl.forskr. § 55a Skal få uttale seg fritt. Spørsmål om de gjør det med eller uten foreldrene til stede, jf. RS pkt. 3.3.1. Setteverge kan oppnevnes ved motstridende interesser. Ikke formål å kontrollere foreldrenes forklaringer

Utlendingsforskriften § 17-3 Barn som er fylt 7 år, og yngre barn som er i stand til å danne seg egne synspunkter, skal informeres og gis anledning til å bli hørt før det treffes avgjørelse i saker som vedrører dem etter utlendingsloven.

§ 17-3 forts. Barnet kan høres muntlig eller skriftlig eller gjennom foreldre, verge eller andre som kan uttale seg på vegne av barnet. På hvilken måte barnet skal høres, må vurderes ut fra sakens art og søknadssituasjonen. Utlendingsdirektoratet gir utfyllende retningslinjer om hvordan barnets uttalerett skal gjennomføres, tilpasset de ulike sakstyper og søknadssituasjoner. Barnets syn skal tillegges vekt i samsvar med barnets alder og modenhet.

Samvær som grunnlag for opphold for foreldre Art. 9 3. Partene skal respektere den rett et barn som er atskilt fra en eller begge foreldre har til å opprettholde personlig forbindelse og direkte kontakt med begge foreldrene regelmessig, med mindre dette er i strid med barnets beste.

Utlendingsmyndighetenes krav til samvær som grunnlag for opphold Vanlig samvær etter barneloven kreves, utl.forskr. § 9-3 jf. § 45 Samværsavtale, men ser også på faktisk oppfyllelse Langvarig opphold i utlandet? Etter barnevernloven: Vanlig samvær er ikke utgangspunktet. Kreves likevel i utl.saker. Samvær er fastsatt ut fra barnets beste. Det strenge kravet i barnevernsaker kan bety for liten vekt på barnets beste

Utvisning Ikke hvis uforholdsmessig tiltak. Barnets beste inn i denne vurderingen. Høyesterett Rt. 2005 s. 229. Vekten på barnets beste: Vanlig belastning for barna ikke nok, her var den spesielt stor Alvorlig kriminalitet, men ikke meget alvorlig Prøves mer intenst pga forholdsmessighetskravet

Synliggjøring av barnets beste Begrunnelsesplikten i fvl. § 24: Ikke særlig streng. Heller ikke utl.og forskr. For å oppfylle art. 3: Fremgå av vedtaket at barnets beste er vurdert, noe om hvordan, samt vekten i forhold til innvandringspolitiske hensyn. Særlig ved avslag. HR: vise at forsvarlig vurdert Standardbegrunnelse?

Barnets livssituasjon

Generelt Diskrimineringsforbud, barnekonvensjonen art. 2: Alle barn på norsk jord skal sikres rettighetene i BK, uten diskriminering ut fra språk, religion, nasjonal eller etnisk opprinnelse osv. Spiller ingen rolle at ikke har lovlig opphold Rett til omsorg, art. 3 nr. 2 Flyktningbarn: Rett til beskyttelse og humanitær hjelp, art. 22, herunder omsorg Barn uten foreldre i landet: Rett til omsorg og hensyn til etnisk, religiøs, kulturell og språklig bakgrunn FNs Barnekomité Generell kommentar nr. 6 om enslige barn utenfor hjemlandet Barna skal høres også i disse spørsmålene, art. 12

Krav på beskyttelse, art. 22 1. Partene skal treffe egnede tiltak for å sikre at et barn som søker flyktningestatus eller som anses som flyktning i samsvar med gjeldende internasjonal eller nasjonal rett og praksis, enten de kommer alene eller er ledsaget av sine foreldre eller av en annen person, får behørig beskyttelse og humanitær hjelp i utøvelsen av rettighetene anerkjent i denne konvensjon og i andre internasjonale instrumenter om menneskerettigheter eller humanitære forhold som vedkommende stater er part i. (min utheving)

FNs Barnekomité – sluttkommentar til Norges andre rapport 2000 ”20. Komiteen verdsetter partens anstrengelser for å sikre at barn innenfor norsk jurisdiksjon, selv om de ikke har lovlig opphold der, i praksis nyter godt av de rettigheter som er fastsatt i konvensjonen. Komiteen er likevel betenkt over at dette prinsippet ikke er nedfelt i all relevant nasjonal lovgivning, at mangelen på en rettslig garanti kan føre til at enkelte barn uten norsk statsborgerskap fratas rettigheter og at det kan bli lagt begrensninger på slike barns adgang til helsetjenester og skolegang.” (mine uthevninger)

Helse Art 24 rett til helsehjelp Art 39 rett til rehabilitering hvis de har vært utsatt for utnytting, misbruk, umenneskelig behandling eller krig Også rett etter norske helselover FNs barnekomité har senest i 2005 bedt Norge om å sikre tilfredsstillende psykologisk og psykiatrisk omsorg for traumatiserte asylsøkende barn. Forum-rapporten.

Utdanning Rett til utdanning etter art. 28 Barn med funksjonshemminger og andre spesielle behov skal ha lik tilgang I Norge inntrer retten når det er sannsynlig at barnet skal være her i mer enn tre måneder

Omsorg Rett til omsorg, art. 3 nr. 2: Statene skal sikre barnet den beskyttelse og omsorg som er nødvendig for barnets trivsel Ikke-diskriminering, art. 2 og barnevernloven § 1-2, alle barn som oppholder seg i Norge Det har lenge vært en innskrenkende tolking av barnevernloven ut fra sektoransvaret: Dette er utlendingsmyndighetenes bord

Men barnevernet har et ansvar Meldeplikt for mottakene ved bekymring Plikt for barnevernet til å undersøke saken Plikt til å iverksette hjelpetiltak ved særlig behov Kan fremme omsorgs- eller atferdssak

Enslige mindreårige asylsøkere Art. 20: Et barn som er uten familiemiljø har rett til særlig beskyttelse og bistand fra staten. Se også generell kommentar nr. 6 om enslige barn utenfor hjemlandet: De skal sikres bolig- og omsorgsordninger Det skal tas spesielt hensyn til deres sårbarhet De bør som hovedregel ikke fratas friheten Flyttinger bør begrenses til der det er til barnets beste Jevnlig tilsyn for å sikre fysisk og psykososial helse, beskyttelse mot vold og opplæring Verge er nøkkel til respekt for barnets beste

FNs barnekomité 2005 ”Komiteen anbefaler at parten (Norge) forbedrer situasjonen på mottak for enslige barn som søker asyl, både gjennom midler og tilstrekkelig faglært og kompetent personell, slik at hjelpen og omsorgen for disse barna blir like god som den som ytes i andre institusjoner i barnevernet.”

Barnevernets ansvar Rundskrivet om hjelpetiltak i barnevernet: ”presumptivt .. en slik omsorgssituasjon at de sjelden eller aldri vil ha behov for hjelp etter barnevernloven” Ansvaret for EMA presisert i rundskriv 2004: Rutinemelding til barnevernet om EMA er ikke å anse som bekymringsmelding Men senere meldinger om bekymring skal følges opp

Barnevernet har fått utvidet ansvar: Omsorgssentre for mindreårige Bakgrunn: Redd Barna gjennom mange år Soria Moria-erklæringen NGOU 2006: 1 Først og fremst barn Begrenset til barn under 15 år Lovregulert i eget kapittel i barnevernloven Statlig regional barnevernmyndighet har ansvaret Tilbud, ikke vedtak om plassering. Men vedtak om oppfølging Samme krav som til barneverninstitusjon Samme rettigheter for barna som i barneverninstitusjon

FNs barnekomite 2010 50 (f) that unaccompanied asylum seeker children are not being adequately followed up by Child Welfare Services; 51. The Committee is also concerned that that the State party has limited the responsibility of the Child Welfare Services to children under the age of 15 leaving older children with reduced assistance

Omsorgen for barn som kommer med familien Bor sammen med foreldrene Men foreldre og barn påvirkes av det de har gått gjennom Foreldrenes omsorg påvirkes av at de bor på mottak under usikkerhet og lediggang Utlendingsmyndighetene har ansvaret for barnas livssituasjon. F.eks. sørge for psykologhjelp. Barna kan trenge hjelp fra barnevernet Barnevernet har samme ansvar som for andre barn i kommunen

Hva trengs Bedre omsorgsordning for EMA over 15 år Bedre vergeordning. Forslag i NOU 2004: 16 (ny vergemålslov) om egen ordning for EMA: Representant med utvidet ansvar Ved bosetting: Person som får foreldreansvar Ikke fulgt opp i videre arbeid med ny lov. Bedre samarbeid mellom mottak og barnevernet i en del kommuner Bedre psykisk helsehjelp