Forelesninger i selskapsrett Disposisjonen pkt. 5 5 Forelesninger i selskapsrett Disposisjonen pkt. 5 5. studieår, vår 2013 Professor dr. juris Beate Sjåfjell Det juridiske fakultet i Oslo beate.sjafjell@jus.uio.no ssrn.com/author=375947

Styret som sentralt forvaltningsorgan For hvem styrer styret? Forholdet mellom begrepene: Selskapsinteressen Selskapsformålet Selskapsrettens formål

Selskapsinteressen Retningslinje for styrets utøvelse av sin funksjon Viktigere jo større styrets handlingsrom er Styret utøver sin funksjon innenfor rammen av: Selskapsrettslig lovgivning Annen lovgivning som regulerer selskapene Vedtektene (som ikke må stride mot lov) Generalforsamlingsvedtak (som ikke må stride mot lov eller vedtekter) Styrets egenutformede retningslinjer, så lenge de ikke er endret NOU 1996:3, kommentarer til utkastets § 5-4 (tilsvarende § 6-12): Annet punktum markerer styrets adgang til å fastsette andre retningslinjer for selskapet. Styrets overordnede ansvar for forvaltningen av selskapet innebærer at det innenfor rammen av lov, selskapets vedtektsbestemte formål og vedtektene ellers etter behov fastsettes nærmere retningslinjer for selskapets virksomhet. Hvorvidt slike retningslinjer skal gis, og hvilke spørsmål retningslinjene skal regulere, vil det være opp til styret å vurdere og avgjøre. I retningslinjer for selskapets virksomhet kan f.eks styret fastsette nærmere saksbehandlingsregler, herunder om organiseringen av selskapets virksomhet, gi uttrykk for prioritering av virksomhetsområder, fastsette strategiske delmål mv. Slike retningslinjer vil være retningsgivende for styrets eget arbeid inntil de måtte bli endret av styret selv.        Daglig leder vil være bundet av de planer, budsjetter og retningslinjer for selskapets virksomhet som er fastsatt av styret.

Hvor finner vi selskapsinteressen? Intet eksplisitt i aksjelovgivningen Kan vi utlede noe av rettskildefaktorene? Aksjelovgivningen; kapitalreglene, styrets rolle, ansvarsreglene Forarbeider og rettspraksis Årsregnskapsloven; forslag til endring Børs- og verdipapirlovgivning for børsnoterte selskaper NUES-anbefalingen for børsnoterte selskaper OECDs retningslinjer; Ruggie-prinsippene mmm Først noen visuelle fremstillinger av utgangspunktet:

Andre kontrakts- parter Styret Selskapet Finansieringskilder Andre kilder Banker Aksjonærer Leveran -dører CG GF Andre kontrakts- parter Styret Andre kreditorer Selskapet Daglig leder Andre ansatte (Lokale myndigheter) Hva corporate governance-debatten typisk omhandler (selv om det er bevegelse der) sammenlignet med omfanget av selskapets kontraktuelle forhold i vid forstand Kunder (klienter, pasienter, elever) Eksterne arbeidere

Corporate governance-debatten Aksjonærer Selskapet Hvilket bilde det gir av selskapet i en corproate governance-kontekst Stakeholders inkludert ansatte

CSR-debatten Selskapet Global utvikling Lokal- samfunnet Miljø Ansatte Eksterne arbeidere

Andre kontrakts- parter Styret Selskapet Finansieringskilder Andre kilder Banker Aksjonærer Leveran -dører CG GF Andre kontrakts- parter Styret Andre kreditorer Selskapet Daglig leder Andre ansatte (Lokale myndigheter) Problemet med motstykket – CSR-debatten Kunder (klienter, pasienter, elever) Eksterne arbeidere

Samfunnet Selskapet Selskapet Selskapet Selskapet Selskapet Selskapet Og det er også dette Oppsummeringsvis: Selskapet, og dermed selskapets formål og dermed selskapsinteressen, er hva samfunnet til enhver tid bestemmer at det skal være – og ”samfunnet” bestemmer gjennom lov. La oss så gå til kildene: Selskapet Selskapet

Selskapets økonomiske interesse Aksjeselskapets natur = økonomisk kjerne Aksjelovenes regler om beskyttelse av kapitalen og om anvendelse av overskuddet Selskapets egen økonomiske interesse eller aksjonærenes? Kapitalen beskyttet også mot aksjonærene: lock-in Aksjonærenes avkastningsinteresse beskyttet av loven Kapitalen beskyttet også for andre interesser Selskapets egen økonomiske interesse og aksjonærenes profittinteresse er sentralt Selskapet egen juridisk person; «nexus of contracts» Aksjonærenes interesse er avledet av selskapets Støtte for at selskapets interesse har en økonomisk kjerne kan finnes i aksjelovenes § 3-4. Bestemmelsene stiller krav om at selskapet har en forsvarlig egenkapital som vil måtte hensyntas og gjennomsyre alle styrets beslutninger. Dersom egenkapitalen ikke er forsvarlig, har styret handleplikter etter aksjelovene § 3-5. Dette er sentrale grenser for styrets handlingsrom. Sammen med aksjelovens begrensninger i adgangen til å dele ut midler fra selskapet viser dette at styret skal sikre at selskapet har en sunn og levedyktig økonomi. Innenfor rammen av disse reglene kan imidlertid ha flere handlingsalternativer med et større eller mindre innslag av risiko, hvor selskapsinteressen som retningslinje vil ha betydning for styrets valg. Reglene i § 3-4 og § 3-5 suppleres av § 6-12 tredje ledd om styrets plikt til å holde seg orientert om selskapets økonomi og regnskapsloven § 3-3 om styrets opplysningsplikt i årsberetningen. LA-2007-37537. Smith (1988) s. 59 uttaler også at ”reglene om utbytte er et klart eksempel på at styringen av et aksjeselskap er noe mer og annet enn aksjonærenes vilje og felles interesser. Ved oppløsning eller avvikling av et aksjeselskap har aksjonærene ikke rett til å motta tilbakebetaling av sine innskudd før kreditorenes krav er innfridd. Aksjelovene § 16-9. Werlauff (1991) s. 70 hevder at aksjonærene ikke kan være ”det eksklusive-subjekt fremgår allerde af fyldesgørelsesrækkefølgen i tilfælde af selskabets opløsning, hvor selskabsdeltagerne kommer bagerst.” Ot.prp.nr.23 (1996-1997) s. 72 fremholder: ”[Styrets lojalitetsplikt er først og fremst overfor selskapet som sådant.] En lojalitetsplikt for styremedlemmene kan utledes av den alminnelige regel om at styret som andre oppdragstakere skal ivareta oppdragsgiverens interesse under utførelsen av oppdraget. En slik lojalitetsplikt er imidlertid ikke til hinder for at styret også må ivareta andre hensyn som gjør seg gjeldende i selskapet.” Straffesaker: Rt-1987-1246 (ansvarlig selskap), Rt 1994 s. 1992Rt-1993-513 (grov økonomisk utroskap; enekasjonær), Rt. 2002 s. 1112, underslag – og til fordel for aksjonær: yrkesskadeforskringssak: Rt 2010 s. 93

Aksjonærenes profittinteresse Sentral, men synonym med selskapsinteressen? Betydningen av aksjelovens § 2-2(2) Forarbeider Freia-dommen, Rt 1922 s. 722 Profittmaksimeringsmaksime? Risikoprosjekter Langsiktighet Aksjeloven skiller, se §§ 6-28 og 5-21 Forarbeidene skiller, bl.a. NOU 1996 nr 3 s 127 Konsernforhold illustrere rettslig skille Aksjonærinteressen selvstendig del av selskapsintr. Rettspraksis tyder på nøkternt forhold til dette: Rt-2003-861: Aksjeselskap sikter vanligvis mot overskudd og utdeling av utbytte, og etter aksjeloven § 2-2 annet ledd skal vedtektene i motsatt fall ha bestemmelser om anvendelse av overskudd og formuen ved oppløsning. Forarbeidene også – om viktigheten av at vedtektene angir der hvor selskapet har tenkt noe annet enn vanlig profitt ved sin virksomhet. Lite indikasjon på at dette skulle være Selskapets Formål og dermed Selskapsinteressens opphav. Kan vi utlede noe av dette? At aksjonærene er en del av selskapsinteressen NOU 1992:29 s. 161-162 skiller mellom aksjonærenes interesse ”i snever forstand” og ”det som mer generelt kan kalles selskapets interesse”, og ønsker å legge opp til at aksjonærene skal vektlegge sistnevnte ved valg av styremedlemmer (argument mot å fjerne generalforsamlingens instruksjonsrett) NOU 1996:3 s. 133 skiller igjen mellom aksjonærenes og selskapets interesse, da det uttales: ”Utvalget vil presisere at opplysningsplikten etter § 4-14 [asl § 5-15 om ledelsens opplysningsplikt på generalforsamlingen] er fastsatt for at aksjeeierne kan ivareta selskapets interesser, og ikke for å gi aksjeeierne en mulighet for å pleie egne personlige interesser, f eks ved aksjeeiernes vurdering av et eventuelt salg av aksjer.” NOU 1996:3 s. 148-149: … for å dele midlene ut til aksjeeierne eller å benytte dem til andre selskapsfremmede formål.

Kreditorinteressen også sentral Aksjelovenes regler beskytter kreditorene Alminnelige kapitalbeskyttelsesregler F.eks. fusjonsreglene Forarbeidene fremhever kreditorinteressen f.eks. NOU 1992:29 s. 29 og Ot.prp.nr.36 (1993-1994) s. 67 Rt 1993 s 1399 «Ytternes» Kreditorinteressen selvstendig del av selskapsinteressen

Ansatteinteressen også vektlagt Aksjelovens regler om ansattevalgte styremedlemmer (og ditto for bedriftsforsamling) Årsregnskapslovens rapporteringskrav om arbeidsmiljø: internalisering av ansatteinteresse Verdipapirhandelloven § 6-16: målselskapets styrets plikt ved overtagelsesforsøk Forarbeider: Ot.prp.nr.23 (1996-1997), pkt. 5.8.4 Etterarbeider: Ot.prp.nr.55 (2005-2006) s. 114 Selvstendig del (eller legitim interesse)

Bredere samfunnsinteresser Freia-dommen, Rt 1922 s. 272 Lokalsamfunn: eldre rettspraksis, verdipapirhandelloven § 6-16 Miljø: årsregnskapsloven, NUES-anbefalingen, OECDs retningslinjer mm (Hempel-saken, Rt 2010 s. 306?) Menneskerettigheter: NUES-anbefalingen, OECDs retningslinjer, Ruggie Ny CSR-rapporteringsplikt vedtatt 9.4.2013 Dynamisk utvikling -> etiske normer I hvert fall begrensning til selskapets virksomhet Rt.1922.272 (Freia) gjaldt en sak hvor selskapet donerte en gave på NOK 250 000 (om lag 29 % av regnskapsårets overskudd) til medisinsk forskning. Retten fant disposisjonen gyldig, og ga noen brede uttalelser om vinningsformålets rekkevidde: ” Selskapets formaal skal vistnok være at drive økonomisk virksomhet; men deltagere i selskapet kan ikke ha ret til at forstaa dette saaledes, at selskapet forøvrig skal isolere sig fra det samfund, hvori det virker, indskrænke sig overfor dette samfund til kun at gjøre, hvad det retslig er nødt til, naar selskapets økonomi er bedst tjent dermed.” Saken gjaldt riktignok en avgjørelse av generalforsamlingen, men har fått generell tilslutning i saker som gjaldt styrets beslutninger, jf. videre. En rekke avgjørelser fra 1920- og 1930-tallet som støtter dette, spesielt mht til lokalsamfunnet: Rt.1927.588 gjaldt en sak hvor selskapet stilte garanti for en lokal bank som hadde dekningsproblemer. Retten fant disposisjonen gyldig, og viste generelt til Rt.1922.272 (Freia). Rt.1929.857 gjaldt en sak hvor selskapet stilte garanti for en større industribedrift under refinansiering. Retten fant disposisjonen gyldig, og viste til Rt.1927.588. Rt.1931.160 gjaldt en sak hvor skipsaksjeselskapet frafalt sitt pengekrav på sin andel av krigsforsikringens overskudd til fordel for et sjømannsfond og andre tiltak innen rederinæringen. Retten fant disposisjonen gyldig og viste til Rt.1927.588, Rt.1929.857 og mer generelt Rt.1922.272 (Freia). Rt.1936.950 gjaldt en sak tilsvarende Rt.1931.160. Retten fant disposisjonen gyldig og viste til sistnevnte avgjørelse.

Aksjonærene Kreditorene Ansatte Andre interesser Veldedighets- arbeid Aksjonærene Kreditorene Ansatte Miljø? Selskapets egen interesse Betydning av dette som balansepunkt. Forholdet til det som kanskje er mainstream-synet. Forskjeller og likheter.

Oppsummering selskapsinteressen Kjernen: Selskapet selv, Rt. 2000 s. 2033 (Santech) Aksjonærene, men ikke bare Rt-1993-513, Rt. 2010 s. 93 Sannsynligvis også inkludert: Kreditorer (andre kontraktsparter?) Ansatte Kan være på vei til en inkludering også av: Miljøet / videre samfunnsinteresser

Selskapsinteressen og andre legitime interesser Grensen: Selskapets virksomhet Betydning av grensen mellom: Selskapsinteressen Andre legitime interesser Utenforliggende interesser Husk: «business case» vil løse mye

Styrets rolle og posisjon Det sentrale forvaltningsorganet Fast selskapsorgan Skal ivareta selskapets interesse: Forvalte selskapet, §§ 6-12, 6-13 Ha tilsyn med den daglige ledelse Representerer selskapet utad Spesialbestemmelser

Styreansvaret Et stadig strengere ansvar? Utviklingen med styreansvarsforsikring Kollektivt organ; individuelt ansvar Business judgment rule Styrets ansvar Er ansvaret gjort strengere gjennom stadig mer lovfesting av plikten? Relativt nytt, for eksempel. § 6-12(3) første punktum om ansvar for å holde seg orientert om selskapets økonomiske stilling § 6-15(1) om daglig leders underretningsplikt overfor styret og styrets rett til å iverksettes undersøkelser, for å effektivisere styrets kontroll (obs, også enkeltstyremedlemmets rett – indikerer også det enkelte medlemmets plikt) Mer som skal inn i årsberetningen og som dermed bringes frem for styrets oppmerksomhet