Entrepriserettsforeningen i Bergen Dypdykk i utvalgte avgjørelser 7. Mars 2007 Advokat Arnhild Dordi Gjønnes, NHO

Innledning Nytt regelverk for offentlige anskaffelser Ny struktur Terskelverdier Protokollplikt, skatteattest og HMS-erklæring Nye prosedyreformer Rammeavtaler Livssykluskostnader, universell utforming og miljømessige konsekvenser Elektronisk kommunikasjon Vekting Korrupsjonsregler Ulovlige direkteanskaffelser DM 76901

1. Plikt til kunngjøring Sak 2003/25 Bravida sør AS – Kongsberg kommune Anskaffelse av nytt elektronisk anlegg til skole, verdi noe under 1 mill. Begrenset anbudskonkurranse uten kunngjøring i Doffin. Sak 2003/21 Kågens Linjebygg – Det frivillige skyttervesen Anleggskontrakt for støyutbedring av skytebane ikke kunngjort. Ble sett på som et offentligrettslig organ. Skulle dermed vært kunngjort. DM 76901

Sak 2003/08 GHV Montasje – Mandal kommune Ombyggingsarbeider på rådhuset som ble delt opp i flere kontrakter fra kr. 15.000,- til kr. 170.000 inngått uten utlysning. Når et bygge- og anleggsarbeid er delt inn i flere delarbeider som det skal inngås særskilte kontrakter for, skal verdien av hvert delarbeid tas med i anskaffelsesverdien. Delkontraktene skulle ha vært slått sammen. Sak 2005/256 Automatikk og Hygiene Partner AS – Helsebygg Midt-Norge Utlysning av konkurranse for anskaffelse av renholdsutstyr. Etter tilbudsfristens utløp avlyste oppdragsgiver konkurransen og besluttet å anskaffe renholdsutstyret ved en tilleggsbestilling under en sluttet kontrakt om leveranse av renholdsutstyr. Unnlatelse av å kunngjøre anskaffelsen på nytt, utgjorde en ulovlig direkteanskaffelse. Sak 2006/70 19.02.2007 Elverum Takservice AS – Steinkjerhallen AS Konkurranse for anskaffelse av kombi-gulv til en idrettshall. Kontraktssum 3,5 mill. Manglende kunngjøring. Ulovlig direkteanskaffelse. DM 76901

2. Avvisning Avvisning som følge av manglende dokumentasjon av kvalifikasjoner ved anbudsfristens utløp. Sak 2003/14 MEF – Leksvik kommune HMS-erklæring ikke med ved innlevering. Oppdragsgivers anledning til å sette tilleggsfrist, selv om det stod i konkurransegrunnlaget at tilbudet som ikke hadde HMS-erklæring ville blitt avvist. KOFA: Kunne ikke tolkes som en fraskrivelse av retten til å sette en tilleggsfrist. Nytt regelverk: Kan sette tilleggsfrist, jf. §§12-3 og 21-3 DM 76901

Sak 2003/24 Advokatfirma Schjødt – Justisdep. Anbudskonvolutten skulle merkes ”tilbud juridiske tjenester, åpnes kun av adressat.” Den var i stedet merket ”Justisdepartementet v/xx”, men ble levert personlig til oppgitt kontaktperson innen fristen. Manglende merking ansett rettet opp under overlevering når vedkommende var riktig person. Ingen fare for at det skulle bli åpnet av andre. Sak 2006/15 Forsvarets Logistikkorganisasjon – Bama Storkjøkken Oppdragsgiver gjennomførte en åpen anbudskonkurranse om rammeavtale for kjøp av næringsmidler til Forsvaret. KOFA fant at innklagede skulle avlyst konkurransen etter kun å ha mottatt tilbud som ikke var sammenlignbare. I stedet fikk tilbyderne lov til å endre tilbudene etter anbudsåpning. I strid med forhandlingsforbudet. DM 76901

Sak 2006/58 ScanDykk AS – Sørum kommune Åpen anbudskonkurranse for anskaffelse av undervannsledning i Glomma. Tilbyder ble avvist, idet firmaet ikke innehadde sentral godkjenning. Kravet om sentral godkjenning var usaklig konkurransebegrensende, i strid med kravene til likebehandling og konkurranse i LOA § 5. DM 76901

3. Valg av anskaffelsesprosedyre Åpen anbudskonkurranse Forbud mot forhandlinger Sak 2003/35 (05.06) Asplan Viak Sør AS – Ålesund kommune Anbudsgrunnlaget forutsatte at kostnader i forbindelse med reiser skulle være inkludert. Verken i rubrikken ”forbehold” eller andre steder i anbudsbrevet hadde firmaet tatt forbehold mot denne forutsetningen. I et tillegg med mer utfyllende informasjon fremgikk at ”i tillegg til ovennevnte honorarrammer og timepriser kommer reise og diett etter statens satser”. Reisekostnadene anslått av partene til minst kr. 50.000,-. Ikke adgang for oppdragsgiver å ta kontakt med leverandøren for å avklare om reiser var inkludert eller ikke. Tilbudet skal avvises dersom det på grunn av feil eller uklarheter kan medføre tvil om hvordan tilbudet skal bedømmes i forhold til de øvrige tilbudene. DM 76901

4. Kravet til klarhet Tildelingskriteriene skal være formulert slik at det er mulig for alle rimelig opplyste og normalt påpasselige leverandører å tolke tildelingskriteriene på samme måte, jf EF-domstolens dom C-19/00 SIAC Construction. Sak 2003/88 (05.06) Proba AS - Forsvarsbygg Den endelige begrunnelse for tildeling forholder seg bare delvis til de kriterier som er omhandlet i sakens tidligere fase, og er også ufullstendig. Bl.a. er pris som tildelingskriterium overhodet ikke berørt, selv om pris er nevnt både i kunngjøringen og i konkurransegrunnlaget. Uklart hvilke tildelingskriterier som faktisk var brukt. Brudd på kravet til forutberegnelighet og gjennomsiktighet. DM 76901

Sak 2005/245 FuCom – Aetat Larvik Gjennomføring av konkurranse med forhandling til innkjøp av arbeidsmarkedskurs. Konkurransegrunnlaget var ikke klart nok utformet, jf LOA § 5. Oppdragsgiver hadde i strid med regelverket godtatt tilbud som avvek fra minstekravet i konkurransegrunnlaget om 38 ukers undervisningstid. Sak 204/211 Harlem Transport AS – Posten Norge AS Konkurranse om posttjenester. I kunngjøringen hadde innklagede invitert til en åpen anbudskonkurranse, mens konkurransegrunnlaget opplyste at konkurranseformen var konkurranse med forhandlinger. Uklarheten som her var skapt, var i strid med kravene til forutberegnelighet og gjennomsiktighet i LOA § 5. DM 76901

5. Ulovlige tildelingskriterier Tildelingskriteriene skal være knyttet til kontraktens gjenstand. I tillegg må kriteriet være klart og relevant for tilbudets verdi. Sak 2003/60 (04.08) Onyx – Fredrikstad kommune Pris, kvalitet, service, miljøhensyn og leverandørenes økonomiske situasjon. Vektlegging av tidligere kontraktsforhold, fordi vedkommende gjennom det hadde god kjennskap til tømmingssteder, innebar brudd på likebehandlingsprinsippet. Vektlegging av lokal tilhørighet. Lokaliseringen av leverandørenes hovedkontor faller ikke etter noen rimelig tolkning inn under tildelingskriteriet miljøhensyn. I strid med forbudet mot diskriminering på grunnlag av lokal tilhørighet. DM 76901

Sak 2004/245 Fagtakst AS – Harstad kommune Flere av tildelingskriteriene relaterte seg til leverandørens kvalifikasjoner (”sikkerhet” og ”kapasitet”). Videre ble det oppstilt kriterier som var i strid med likebehandlingsprinsippet og forbudet mot diskriminering på grunnlag av nasjonal eller lokal tilhørighet. ”Oppdragsgivers erfaring med rådgiveren” – vektlegging av gode erfaringer med den enkelte leverandør innebærer en usaklig forskjellsbehandling i forhold til leverandører som ikke allerede har utført oppdrag for oppdragsgiveren. I strid med forbudet mot forskjellsbehandling av leverandørene. DM 76901

Sak 2003/66 Brødrene Bjerkli AS – Malvik kommune Evaluering av forventet kvalitet ut fra tidligere negative erfaringer med en leverandør. ”… negative erfaringer med tidligere utført arbeid kan være en indikasjon på hvilken kvalitet oppdragsgiver kan vente seg ved den tilbudte ytelsen.” ”… evaluering av det tidligere arbeidet ikke er bestridt av klager, at den var nedfelt skriftlig og av nyere dato.” DM 76901

6. Avlysning Sak 2003/75 Hemsedal Maskinlag – Hemsedal Kommune Etter avvisning gjenstod kun én leverandør. Manglende konkurranse er saklig grunn for avvisning. Se sak 2006/136. Sak 2004/11 Norlandia Omsorg AS – Moss kommune Saklig grunn for å avlyse en konkurranse pga endret politisk standpunkt i bystyret vedrørende spørsmålet om konkurranseutsetting. DM 76901

Sak 2005/279 Kreativ Næringssenter AS – Sirdal kommune Konkurranse for anskaffelse av reiselivstjenester i kommunen. Oppdragsgiver avlyste konkurransen før den ble sluttført. Ikke saklig grunn. ”Avlysningen fremstår som motivert ut fra ønsket om å favorisere Sirdalsferie, hvor kommunen har eierinteresser. Noen saklig grunn er således ikke påvist, og avlysningen er i strid med regelverket.” DM 76901

7. Begrunnelsesplikt Meddelelse om hvem som skal få kontrakten skal inneholde en begrunnelse, jf. §§ 13-3 og 22-3. Når en leverandør skriftlig ber om det, skal det gis en nærmere begrunnelse hvor ”det valgte tilbudets egenskaper og relative fordeler” opplyses, jf §§ 11-14 og 20-16. Sak 2003/49 Toyota Nordvik – Vestvågøy kommune Når oppdragsgiver velger å tildele kontrakt til det økonomisk mest fordelaktige tilbudet, og dette ikke har laveste pris, må begrunnelsen synliggjøre hvilke fordeler det valgte tilbud har som mer enn oppveier den høyere pris. DM 76901

Gjennomgang av en del avgjørelser, forts. Sak 2005/307 Avikan AS – Høgskolen i Harstad Åpen anbudskonkurranse for anskaffelse av videokonferanseutstyr. Det fremgikk ikke av begrunnelsen som klager fikk hvordan flere av de enkelte tildelingskriteriene ble evaluert. Brudd på begrunnelsesplikten. ”Dersom tildeling skjer på bakgrunn av det økonomisk mest fordelaktige tilbudet, skal samtlige av de oppgitte tildelingskriterier evalueres. For å kunne kontrollere at dette har skjedd, må oppdragsgivers evaluering fremgå på en måte som gjør at den kan etterprøves…” ”… oppdragsgiver må kunne dokumentere tildelingsevalueringen…” DM 76901