Avvisning av useriøse leverandører Advokat Marie Braadland, Grette NHOs Anskaffelseskonferanse, 11. mai 2016

Tema. Avvisning som virkemiddel. Påvirkningsmuligheter – Kvalifikasjonskrav – Kontraktsvilkår og spesifikasjon – Oppfølgning Typetilfeller «Self cleaning» Identifikasjon Seriøsitet kontra rettssikkerhet 2

Typetilfeller – indikasjoner Forhold ved leverandøren – Skatteunndragelse – Konkurs og insolvens – Alvorlige straffbare forhold – Brudd på andre lovregler og bransjekrav – Mislighold av tidligere kontrakter – Illojal opptreden i konkurransen Forhold ved tilbudet – Unormalt lav pris – «Andre forhold» 3

Typetilfeller Skatte- eller avgiftsunndragelse – FOA: «Kan» avvise, hvor leverandøren ikke har oppfylt sine forpliktelser. – Nytt forslag: skal avvise ved endelig vedtak/dom, så lenge kravet ikke er betalt. Ellers fortsatt «kan». → KOFA 2011/320: kr var ikke «ordnede forhold» 4

Typetilfeller forts. Konkurs og insolvens – FOA: «Kan», hvor leverandøren er eller er begjært konkurs, har begjært åpning av gjeldsforhandling eller tvangsoppløsning e.l. – Nytt forslag: «Kan», gjenstand for insolvensbehandling eller under avvikling, tvungen gjeldsordning, stanset forretningsførsel, aktiva forvaltet av konkursforvalter eller retten, eller i en tilsvarende prosess. 5

Typetilfeller Alvorlige straffbare forhold – FOA: «Skal»; rettskraftig dømt for deltakelse i en kriminell organisasjon, korrupsjon, bedrageri eller hvitvasking av penger. – Nytt forslag: «Skal»; dom eller forelegg for deltakelse i kriminell organisasjon, korrupsjon, bedrageri, terror, hvitvasking av penger, terrorfinansiering, barnearbeid, menneskehandel. Inntil 5 år. 6

Typetilfeller forts. Brudd på andre lovregler og bransjekrav – FOA: «Kan» avvise hvor leverandøren ved en rettskraftig dom er kjent skyldig i straffbare forhold som angår den yrkesmessige vandel, eller i sitt yrke har gjort seg skyldig i alvorlige forsømmelser mot faglige og etiske krav i vedkommende bransje – Nytt forslag: «Kan» avvise hvor oppdragsgiver Kan dokumentere gjentatte/alvorlige brudd på regler om miljø, arbeidsforhold og sosiale forhold som følger av nasjonalt regelverk, EØS-regelverk, tariffavtaler eller internasjonale avtaler Kan dokumentere at leverandøren for øvrig har begått alvorlige feil som medfører tvil om hans integritet 7

Typetilfeller forts. Brudd på andre lovregler og bransjekrav forts. – Eksempler: KOFA 2008/2: Leverandør tilbød middag og revybilletter ifbm. demonstrasjon av tilbudte kopimaskiner. Avvisning ok. KOFA 2006/153: «Uetisk samrøre»: Kundepleie som grenset til korrupsjon i form av gaver, middager osv. Avvisning ok. TOBYF : Brudd på arbeidstidsbestemmelser og autorisasjonskontroll. Laget nytt kvalitetssystem, men ikke erkjent ansvar. Avvisning ok. 8

Typetilfeller forts. Mislighold av tidligere kontrakter – FOA: Innfortolket i andre avvisningsgrunner C-465/11 (Forposta): kan gi rett til avvisning, må være forsettlig/uaktsom opptreden av en viss alvorlighetsgrad. Forholdsmessighetsvurdering. KOFA 2013/25: Mislighold av lærlingeklausul i tidligere kontrakt, «antesipert mislighold» – Nytt forslag: kan avvise leverandør «som har begått alvorlige eller gjentatte kontraktsbrudd i forbindelse med oppfyllelsen av en kontrakt. Dette forutsetter at slikt brudd har ført til heving av kontrakten, erstatning eller liknende sanksjoner.» 9

Typetilfeller forts. Illojal opptreden i konkurransen – FOA: Har gitt grovt misvisende eller feilaktige opplysninger eller unnlatt å gi opplysninger i henhold til det som kreves etter denne paragraf (§ 20-12) eller krav til leverandøren. – Nytt forslag: Klare holdepunkter for konkurransevridende avtale. Grovt uriktige eller misvisende opplysninger/evt. unnlatt å gi opplysninger som kan få vesentlig innflytelse på avvisning, utvelgelse eller tildeling. Forsøkt påvirke oppdragsgivers beslutninger eller få tilgang til fortrolige opplysninger som kan gi leverandøren urettmessig konkurransefordel. 10

Typetilfeller Unormalt lav pris – FOA: «Kan» → tillatt ved fare for gjennomføringen KOFA 2015/31: normalt totalsummen, men enkeltposter kan gi grunnlag for avvisning. KOFA 2008/47: Oppdragsgiver kunne ikke dokumentere fare for konkurs eller kontraktsgjennomføring – avvisning ikke ok. KOFA 2010/110: Takstmann hadde estimert et ca. 60 % lavere timeforbruk enn øvrige – ok å avvise. – Nytt forslag: «Skal»: Unormalt lavt i forhold til ytelsen fordi det ikke oppfyller regler om miljø, arbeidsforhold og sosiale forhold som følger av nasjonalt regelverk, EØS-regelverk, tariffavtaler eller internasjonale avtaler, «Kan»: unormalt lavt av andre grunner 11

Typetilfeller «Andre forhold» – Nytt forslag: Kan avvise et tilbud som ikke oppfyller regler om miljø, arbeidsforhold og sosiale forhold som følger av nasjonalt regelverk, EØS-regelverk, tariffavtaler eller internasjonale avtaler, uten å være unormalt lavt, eller som for øvrig er uakseptabelt. 12

«Self cleaning» Eksempel fra praksis: – KOFA 2012/205: Taxiselskap avvist pga. manglende ferdsskrivere ved tidliger e oppdrag. Installert rett før tilbud. Ikke nok. – TOBYF : Nytt kvalitetssystem, men ikke dokumentert effekt. Ikke nok. Nytt forslag: – Skal ikke avvise dersom leverandøren kan dokumentere å ha gjennomført følgende tiltak som viser han likevel har tilstrekkelig integritet og evne til å gjennomføre kontrakten: Betalt eller tilsagn om å betale erstatning for skader Aktivt samarbeid med myndighetene for å klargjøre fakta Egnede tekniske, organisatoriske og personalmessige tiltak for å forebygge gjentakelser – Ved vurderingen: legge vekt på grovhet og de særlige omstendighetene ved feilen/overtredelsen 13

Identifikasjon – hvem er «leverandøren»? Eksempler fra dagens praksis – KOFA 2013/111: tidligere ansatt dømt for korrupsjon → ikke identifikasjon – KOFA 2011/206: (samme person) Fortsatt ansatt i selskapet. Prosjektleder, underlagt daglig leder, «sentral administrativ rolle», selv om vedkommende ikke hadde nøkkelrolle ifbm. offentlige anskaffelser → identifikasjon – LH : ikke i rettslig posisjon til å handle på vegne av selskapet, ingen ledende rolle eller en annen nøkkelposisjon i selskapets administrasjon eller styre → ikke identifikasjon. – LB : Vedkommende var daglig leder, styreleder og eier av selskapet. «Objektiv vurdering». Er personen sentral, inntrer avvisningsplikt. 14

Identifikasjon forts. Nytt forslag – Ved avvisning pga. straffbare forhold: sidestilling av feil eller overtredelser begått av person som er medlem av administrasjons-, ledelses- eller tilsynsorgan, eller som har kompetanse til å representere, kontrollere eller treffe beslutninger i slike organer. – Etter øvrige regler: kan sidestille slike feil eller overtredelser begått av samme personer. – I alle tilfeller: Vil kunne sidestille feil eller overtredelser begått av annen juridisk person. Må bero på helhetsvurdering; graden av tilknytning, inkludert personfellesskap, styrefellesskap, omgåelsesbetraktninger. 15

Oppsummering Aktiv bruk av avvisningsreglene bidrar til et seriøst marked, men; Aktiv leverandør- og kontraktoppfølgning bidrar til «leverandøroppdragelse» Proporsjonalitet og rettsikkerhet må ivaretas. Stor betydning for leverandører. 16

Takk for oppmerksomheten! Marie Braadland, Advokatfirmaet Grette tlf

Advokatfirmaet Grette DA Filipstad Brygge 2 Postadresse: Postboks 1397 Vika, 0114 Oslo Tlf.: Faks: E-post: Kontaktinformasjon 18