(Eksamen JUR 1000 og JUS 1111 – H2011, dag 1, oppg. 2) Fakultetsoppgave i rettskildelære JUS1211, våren 2018 Gjennomgang v/ Markus Jerkø Et præjudikat er en høiesteretsdom stort mere man kan ikke sige derom. Peter Wessel Zappfe, (Eksamensbesvarelse, 1923) (Eksamen JUR 1000 og JUS 1111 – H2011, dag 1, oppg. 2)

1.1 Rettspraksis og prejudikater 1: Hva mener vi når vi snakker om «rettspraksis» og «prejudikater» som rettskildefaktor (rettskilde)? 1.1 Rettspraksis og prejudikater Rettspraksis i vid forstand: En eller flere avgjørelser av en domstol Domstoler: Høyesterett, inkl. ankeutvalget; lagmannsretter, tingretter, særdomstoler; internasjonale domstoler – eks. EMD Avgjørelser: Først og fremst dommer, evt. kjennelser, beslutninger o.a. Rettspraksis i snever forstand: Bare visse slike avgjørelser, som anses som særlig viktige Prejudikater: I vanlig, vid forstand: alle avgjørelser av Høyesterett. I snever forstand: bare visse avgjørelser av HR, med en særlig kraft som rettskilde Andre avgjørelser kalles f.eks. presedenser

1.2 Rettskildefaktor (rettskilde) Rettskilde: Det (argumenter) vi bygger på når vi fastslår (finner) gjeldende rett Relevans/vekt Kan også kalles rettskildefaktor o.a. (Evt.) Kort oversikt over rettskildene: Lov, lovforarbeider, rettspraksis, (forvaltningspraksis), reelle hensyn, rettssedvane/sedvanerett (Evt.) Rettskildelære, tolkning, tolkningsprinsipper

1.3 Rettspraksis og prejudikater som rettskildefaktor Hva innebærer det? Dommer som relevante argumentkilder ved tolkningen av rettsregler Rettskraft og rettskildekraft Rettsavgjørelser har først og fremst (materiell) rettskraft i forholdet mellom sakens parter i den enkelte sak. Rettskildekraft (prejudikatkraft) er noe annet og mer: en normativ virkning for rettsanvendelsen i andre, fremtidige ("lignende") saker Hva ved dommen? (Dommers innhold og oppbygning) Rettssetninger (Prejudikatlæren, ratio decidendi, argumentasjonsmønster)

2.1 Tolkning og disposisjon 2. Hvilke hensyn taler for og i mot å legge vekt på rettspraksis som rettskildefaktor? 2.1 Tolkning og disposisjon Tolkning av spørsmålet: Hva menes med «vekt»? (betydning i en avveining) «Rettspraksis» fra HR, eller også fra EMD, tingretter, særdomstoler, mv.? «hensyn» ifølge hvem? Deskriptivt eller normativt? Disposisjon: For og i mot Etter typer av rettspraksis Ved tolkning av lovbestemmelser og ulovfestet rett Etter argumenter/parameter av betydning for vekten

2.2 Relevante hensyn Formell autoritet Praktiske hensyn Dommer fra HR stor vekt – jf. Grl. §§ 88/90 Men Domstolene er ikke lovgivere; bare tolkere av loven Dommer fra lavere instanser mindre vekt Relativ autoritet? (lagmannsrett overfor tingrett?) Praktiske hensyn Lett tilgjengelige Arbeidsbesparende; en god predikator Forutberegnelighet Koherens/konsekvens i retten (rettsenhet) Rettferdighet Like tilfeller bør behandles likt Men også når løsningen er urimelig?

2.2 Relevante hensyn II Kvaliteter ved avgjørelsen Annet: Faglig autoritet Avhengig av instans? Ekspertkompetanse i trygderetten Overbevisningsverdi: God argumentasjon Varierende Eller er det da bare argumentasjonen som har vekt? Et rimelig resultat Annet: Presiserende, utvidende, innskrenkende tolkning? Lovfestet eller ulovfestet rett Forholdet til andre rettskilder Samfunns- og rettsutviklingen (Internasjonal rettsorden og statlig suverenitet) (Konklusjon: Hensynenes gjennomslag i gjeldende rett)

(3.1 Tolkning og disposisjon) 3. Hvilke faktorer ved en høyesterettsdom har betydning for den rettskildemessige vekten? (3.1 Tolkning og disposisjon) (Les oppgaven: «høyesterettsdom») Hva menes med «faktorer» Sammenhengen med spørsmål 2. Ifølge hvem – juridisk teori, praksis, annet? 3.2 Relevante faktorer Domstolens sammensetning Plenum, storkammer, avdeling, ankeutvalg? (Hvor stor betydning?) (For hvem?) (Hvorfor?) (Og er det godt begrunnet?) Enstemmighet eller dissens

3.2 Relevante faktorer II Kvalitet (godhet, tydelighet, generalitet, o.a.) Avgjørelsens alder (og tidens tann) Ratio decidendi eller obiter dicta En eller flere avgjørelser (i rekke) Forhold utenfor avgjørelsen Lovtolkning eller ulovfestet rett? Lovens alder Andre rettskilder Rettsområde og emne Betydning for hvem? For lavere instanser, HR selv eller andre?

Praktiske forhold (Les oppgaveteksten). 4. Angi en avgjørelse av Høyesterett, hentet fra ett av fagene under Privatrett II, der rettspraksis tydelig brukes som rettskilde, og si noe om bruken i forhold til argumentene under spm. 2 og 3 ovenfor. Praktiske forhold (Les oppgaveteksten). Bruk et eksempel fra Doms- og kjennelsessamlingen. Betydningen av gode innarbeidelser og studieteknikk Show, don’t tell! Det er lov å sitere… Eksempler er viktig også når oppgaven ikke spør eksplisitt om det.

Mulige eksempler: Rt. 1975 s. 220 Husmordommen Rt. 2008 s. 362, jf. Rt. 1995 s. 904 Gjensidige Hvordan samsvarer bruken av rettspraksis i disse med de hensyn som taler for og i mot å legge vekt på rettspraksis som rettskildefaktor? Ifølge domstolen Ifølge din vurdering Hvordan samsvarer dette med faktorene som har betydning for den rettskildemessige vekten? Ifølge domstolen?

Formell autoritet, rettferdighet, forutberegnelighet, koherens, mv. Rt. 1975 s. 220, på s. 222–223: «En hustrus arbeid i hjemmet har alene ikke vært ansett tilstrekkelig til at en eiendom har kunnet anses innbrakt av ektefellene i fellesskap. Jeg viser særlig til avgjørelse i Rt-1959-193. […] Det er dog også kommet til uttrykk et avvikende syn i den foreliggende rettspraksis. Jeg viser til den dissenterende dommers votum i Rt-1963-32. Videre viser jeg til at annenvoterende som representant for flertallet i Rt-1966-874 lar det stå hen om den oppfatning at en hustru ved sitt arbeid i hjemmet ikke på relevant måte har bidradd til å bringe noe inn i fellesskapet, kan gjelde ubetinget og under alle forhold. Og jeg viser til justitiarius Wolds begrunnelse for sin tilslutning til flertallets resultat. Etter min mening har det når det gjelder dette spørsmål, foregått en utvikling og endring i rettsoppfatningen, noe jeg mener de nevnte særvota gir uttrykk for.» Formell autoritet, rettferdighet, forutberegnelighet, koherens, mv. Enstemmighet/dissens; mindretall/flertall; samfunnsutviklingen; betydning for hvem?