Cross-border Insolvency - the UNCITRAL Model Law Konkursrådets konferanse 11. november 2009 Advokat Siv Sandvik

e 2 Utfordringen  Stadig økende andel internasjonal handel og investeringer tilsa en internasjonal tilrettelegging for tilsyn med og administrasjon av debitors forretninger og eiendeler  Fryktet vanskeligheter med å redde ellers levedyktige bedrifter  Fryktet vanskeliggjøring av en effektiv og rettferdig bobehandling over landegrensene  Fryktet spredning av og forsøk på å skjule debitors aktiva  Fryktet at vitale interesser tilknyttet restruktureringer og konkurs ellers ville bli skadelidende  Mange medlemsstater manglet nødvendig lovgivning  Slik lovgivning burde dog ivareta de enkelte lands prosessualia og materielle rett

e 3 Ønskene og løsningen  Enighet om å begrense til fire innledningsvise hovedfokus for å oppnå hurtigere resultater; deriblant  Øke samarbeidet mellom domstolene i de stater hvor debitors aktiva er lokalisert  Gi adgang til lokale domstoler for utenlandske insolvens-bestyrere og kreditorer  Gi anerkjennelse til bestemte domstolsbeslutninger utstedt av utenlandske domstoler  Stille lokale rettsmidler til rådighet for å kunne bistå ved utenlandske insolvens- prosedyrer  Modelloven tiltrådt ved enighet 30. mai 1997 på UNCITRALs 30. Working Group Meeting i Wien  FNs hovedforsamling utstedt resolusjon der de ber medlemsstatene innarbeide modellovgivningen med bakgrunn i behov, betimelighet og viktige formål  EUs insolvensregulativ ble vedtatt i 2002, og de to regelsettene er sammenfallene på vesentlige punkter

e 4 Løsningen - noen av hovedpunktene i de 32 artiklene  Modellovgivningen tar ikke sikte på å harmonisere lokal insolvensrett  Inkluderer derimot bestemmelser om  Anerkjennelse av utenlandske insolvens-prosedyrer  Koordinering av ulike prosedyrer vedrørende samme debitor  Rettigheter tilkjent utenlandske kreditorer  Rettigheter og plikter for utenlandske insolvens-organer (typisk gjeldsnemnd, bostyre)  Samarbeid mellom myndigheter i ulike land  Lovens virkeområde  Gjelder i utgangspunktet for alle typer debitorer, men stater kan unnta spesielt regulerte enheter som for eksempel banker og forsikringsselskaper, fysiske personer med i all hovedsak personlig gjeld  Ved tolkning av lovens implementering i de respektive land må man se hen til dens internasjonale opprinnelse og behovet for å fremme rettsfellesskap  Gjensidighet  Selv om modelloven selv ikke stiller krav til gjensidighet, har flere land innarbeidet krav om dette enten de jure eller de facto

e 5 Mer om løsningen  Tilgang for utenlandske representanter til lokale domstoler  Gir utenlandsk representant mulighet til å søke direkte til lokale domstoler  Gir utenlandsk representant mulighet til å innlede en lokal prosedyre på samme vilkår som gitt til lokale representanter og til å delta i denne prosedyren  Utenlandske kreditorer gis adgang til lokal domstol for å begjære en insolvensprosedyre eller delta i en som allerede er etablert  Påvirker ikke dekningsrekkefølgen, men kreditorene må minst gis adgang som alminnelige konkursfordringshavere med mindre lokale kreditorer i samme situasjon også ville være etterprioritert  Modelloven gjør også mulig unntak for utenlandske offentlige krav  COMI og Establishment  Skiller mellom Foreign Main Proceedings og Foreign Non-Main Proceedings  FMP er en prosedyre som finner sted i det land hvor debitor har sitt COMI  FNMP er en prosedyre som finner sted i det land hvor debitor har en "place of operations where the debtor carries out a non-transitory economic activity with human means and goods or service"  Anerkjennelse av en utenlandsk prosedyre og tilgjengelige rettsmidler  Gir regler for en forenklet søknadsprosedyre  Den lokale domstolen må godta enten en FMP eller en FNMP og søknaden må behandles raskt  Det gis tilgang til bruk av midlertidige rettsmidler for å beskytte debitors aktiva eller kreditors interesser  Inkluderer rett til å avverge salg av aktiva eller til å forestå salg av aktiva  Ellers varierer virkningen av hvilken prosedyre (FMP eller FNMP) det søkes om

e 6 Avslutningsvis om løsningen  Beskyttelse av kreditorer og andre involverte parter  Lokale domstoler må forsikre seg om at kreditorenes og andre involverte personers interesser ivaretas på adekvat måte når den skal gi eller nekte adgang til rettsmidler  Lokale domstoler kan nekte å anvende modellovgivningen når denne vil resultere i avgjørelser som strider mot ordre public hjemme  Bestemmelsen skal dog tolkes så strikt som mulig og brukes når det foreligger fare for brudd på fundamentale rettsprinsipper  Kommunikasjon og samarbeid  Slår fast at lokale domstoler og insolvens-representanter skal samarbeide i størst mulig grad med utenlandske domstoler og insolvens-representanter  Slik kommunikasjon skal skje direkte, og man kan bruke de midler man finner formålstjenlig for dette formålet  Utvidet virkeområde, også der hvor kun aktiva befinner seg i utlandet og heller ikke begrenset til tilfeller der en utenlandsk prosedyre allerede er godkjent  Konkurrerende insolvensprosedyrer  Domstolene pålagt å samarbeide og koordinere ulike prosedyrer  Kreditorer må gjøre fradrag for hva de har mottatt under andre insolvensprosedyrer

e 7 Status pr. i dag Australia (2008)New Zealand (2006) British Virgin Islands (2003)Poland (2003) Colombia (2006)Republic of Korea (2006) Eritrea (1998)Romania (2003) Great Britain (2006)Serbia (2004) Japan (2000)Slovenia (2007) Mauritius (2009)South-Africa (2000) Mexico (2000)United States of America (2005) Montenegro (2002)

e 8 Vinneren 1

e 9 Nærmere om Great Britain  Insolvency Act 1986, section 426 (se  Trådte i kraft 4. april 2006 og omfatter England, Skottland og Wales  Ikke krav om gjensidighet  Søknad til High Court om anerkjennelse  Article 15 – A foreign representative may apply to the British court for recognition of the foreign proceeding in which the foreign representative has been appointed  Kan også be om følgende strakstiltak frem til søknaden avgjøres  Stay of execution, entrusting assets to foreign representative or other person, suspending debtor's right to dispose of assets, providing for examination of witnesses, provision of information regarding debtor, granting any additional relief which may be available to a British insolvency office holder  Virkninger av en anerkjennelse  Commencement or continuation of action against debtor’s assets is stayed, execution against assets stayed, right to transfer, charge or dispose of debtor’s assets is suspended, same stay as if the company had been wound up in Great Britain, power to court to modify or terminate the stay  Rettsmidler som stilles til rådighet etter anerkjennelse  Staying legal proceedings and execution, suspending right to transfer and dispose of assets, providing for examination of witnesses, taking of evidence or delivery of information concerning debtor’s assets, affairs, rights, obligations and liabilities, entrusting administration or realisation of assets in GB to foreign rep or another party – providing court satisfied that interests of GB creditors are adequately protected, granting any additional relief that may be available to a GB insolvency office holder under GB law – including action to overturn transactions such as preferences, transactions at an undervalue, transactions to defraud creditors

e 10 Nærmere om USA  Chapter 15 of the US Bankruptcy Code  Ancillary and other Cross-Border Cases  Vedtatt ifm BAPCPA i 2005, i kraft fra 17. oktober 2005  Omhandler  Purpose and Application  Innarbeider modelloven for å få effektive mekanismer på plass  Kan benyttes ved Foreign Main Proceeding og Foreign Nonmain Proceeding  Access of Foreign Representatives and Creditors to U.S. Courts  Kan nekte dersom manifestly contrary to the public policy of the U.S.  Recognition of Foreign Proceedings and Relief  Også interim relief dersom urgently needed to protect the assets of the debtor or the interest of creditors, avoidance powers, exemptions, statutory lien avoidance unntatt  Automatic stay and adequate protection requirements apply, the foreign representative may exercise right and powers of a trustee, the capasity to sue and be sued in the U.S., commencement of a plenary U.S. case where COMI, etc.  Cooperation with Foreign Courts and Representatives  To the "maximum extent" med en utenlandsk domstol eller utenlandsk representant  I praksis utarbeides Protocols  Concurrent Proceedings  Skal samordnes og koordineres  Søknad til angjeldende Bankruptcy Court

e 11 Norge  Konkursloven § tingrettens stedlige kompetanse  Virksomhet registrert i Foretaksregisteret; behandles ved debitors hovedforretningssted  Hva som er hovedforretningsstedet bestemmes etter de reelle forhold  Virksomhetens art og omfang  Plassering av administrasjon og produksjon med videre  Registreringsstedet en faktor av stor betydning (særlig for selskaper)  Andre tilfelle; behandles ved debitors alminnelige verneting  Bestemmelsen overfor også gitt grunnlag for avgrensningen av norske domstolers internasjonale kompetanse  Registrering i tilsvarende utenlandsk register sidestilles  "Utvalget legger til grunn at de argumenter som taler for at behandlingen som hovedregel skjer ved hovedforretningsstedet, også har gyldighet ved avgresningen av norsk skifteretts internasjonale kompetanse. Hvis en skyldner driver virksomhet i flere land, eller har bopel og forretningssted i forskjellige land, antar man at behandlingen mest rasjonelt kan skje på hovedforretningsstedet. Dette er i hvert fall den løsning man bør tilstrebe ved en eventuell konvesjonsregulering av forholdet…." NOU 1972:20 s 228  Noen eksempelvise utfordringer pr. i dag  Phoenix Kapitaldienst GmbH  Tysk doktor i Norge  Norske midler i typiske skatteparadiser

e 12 Veien videre….

e 13 Kontaktdetaljer Siv Sandvik Partner, Finance and Projects Group Mobile: