Advokat John Hadler-Jacobsen Deloitte Advokatfirma AS Muligheter og utfordringer ved utbytte og kapitaluttak Vest Næringsråd 4. desember 2012 Image for illustrative purposes only Advokat John Hadler-Jacobsen Deloitte Advokatfirma AS

Agenda Aksjelovens regler om utbytte Utdelinger: selskaps- og regnskapsrett Kort om aksjelovens regler Dokumentasjonskrav, rammen for utdeling Tidfesting av utbytte Kapitalnedsettelse

Aksjelovens regler om utbytte SKATTEMESSIG BEHANDLING Enhver utdeling av kapital fra aksjeselskap til aksjonær vil utløse beskatning hos aksjonæren, med mindre: Utbyttet ikke overstiger et fastsatt skjermingsfradrag, eller Utdelingen gjelder tilbakebetaling av innbetalt aksjekapital/overkurs. Egne regler dersom aksjonær er et aksjeselskap: Mottatt utbytte er som hovedregel skattefritt (fritaksmetoden).

Aksjelovens regler om utbytte Aksjeloven oppstiller tre vilkår: 1. Beslutning om utbytte må treffes av generalforsamlingen etter forslag fra styret. 2. Utbytte må utdeles på grunnlag av siste årsregnskap (i 2012 kan utbytte først utdeles når årsregnskapet for 2011 foreligger). 2011 2012 Årsregnskap Årsregnskap 2010 2011 Utbyttet må ligge innenfor fri egenkapital og være i samsvar med forsiktig og god forretningsskikk.

Aksjelovens regler om utbytte - skatteberegning Utbytt s fra Utbytte fra aksjeselskap til personlig aksjonær til personlUtbytte fra aksjeselskap til personlig aksjonær ig aksjonær AS Personlig aksjonær skatter ved utbytte og salg av aksjer. Utbytteinntekten skattes med 28%, fratrukket et skjermingsfradrag. Overskudd: 100 Skatt: 28 Utbytte aksjonær: 72 (100 – 28) Maks skatt aksjonær: 20,16 (28% av 72) Marginal skatt: 48,16 (28 + 20,16) Forutsetter at skjermingsfradraget er 0 eller negativt.

Aksjelovens regler om utbytte Viktig grense: utbytte eller lån fra AS Utgangspunkt: Lån skal tilbakebetales, dvs. ingen vederlagsfri overføring. Men ligningskontoret har i mange tilfeller omklassifisert lån til utbytte. “Minimumsvilkår”: Skriftlig låneavtale, som har bestemmelser om tilbakebetaling og renter. Avtalen må foreligge før ligningskontoret spør om dette.

Aksjelovens regler om utbytte Det aksjerettslige utdelingsbegrepet, jf. asl. § 3-6 Utdeling fra selskapet kan bare skje etter reglene om utbytte, kapitalnedsettelse, fusjon eller fisjon av selskaper, og tilbakebetaling etter oppløsning Som utdeling regnes enhver overføring av verdier som direkte eller indirekte kommer aksjeeieren til gode. Verdien skal beregnes etter virkelig verdi på dagen for overføringen Eksempler på utdeling: Penger, fysiske og immaterielle eiendeler Innfrielse av gjeld og forpliktelser av selskapet på vegne av aksjonær Aksjonær, aksjonærs nærstående benyttelse av selskapets tjenester eller fysiske driftsmidler vederlagsfritt/til underpris Salg til aksjonær til underpris, evt. kjøp til overpris Urimelig høy lønn/pensjon Lite sannsynlig at aksjonær vil prestere motytelsen Sammenheng mellom aksjeeiet og utdelingen. Bestemmelsen angir at verdien skal fastsettes til tidspunktet for verdioverføringen – normalt sammenfallende til GF beslutning.

Aksjelovens regler om utbytte Kompetent organ for utbyttebeslutning er generalforsamlingen – dog basert på styrets forslag, jf. Aksjelovens § 8-2. Det kan ikke besluttes utdelt høyere utbytte enn styret har foreslått eller godtar. Beslutning på generalforsamling treffes i utgangspunktet ved alminnelig flertall. Dokumentasjon på beslutning av kompetent organ viktig for å underbygge lovligheten. Forfallstidspunkt på utbytte senest 6 måneder etter beslutningstidspunktet jf. Asl § 8-3 (3). Viktig å dokumentere utbytte besluttet av et kompetent organ for at det skal anses som lovlig. Viktig også sett opp mot skattemessig behandling av ulovlig utbytte. Også viktig å dokumentere hvorvidt tilbakebetaling av innbetalt kapital eller utbytte. F.Eks vederlagsfri bruk av eiendeler kan anses som utbytte også selskapsrettslig. Mottak av tjenester fra selskapet Vil være Ulovlig hvis de formelle reglene i Aksjeloven ikke er fulgt. Hvis det ikke er fastsatt noe forfallstidspunkt i beslutningen er utgangspunktet at utbyttet forfaller straks. Man kan angi i beslutning forfallstidspunkt maks. 6 mnd. Det at selskapet ikke gjør opp innen frist gjør ikke selskapet «fri».

Aksjelovens regler om utbytte Sperreperiode for utbytte og kapitalnedsettelse: Uttalelse fra Justisdepartementet 2001; Sperreperiode for utbytte og kapitalnedsettelse: 2011 31.12 2012 31.3 31.12 Frem til årsregnskapet er godkjent: ekstra-ordinært og ordinært utbytte ikke mulig Samme gjelder for kap. Nedsettelse (revidert mellombalanse) Ordinær general-forsamling Ekst.ord. Utbytte mulig Gen.fors beslutning må tilsluttes med flertallet av aksjeeierene. Sperreperioden jf.uttalelse fra Fin.Departementet Ordinært utbytte besluttes

Aksjelovens regler om utbytte Rammen for utdeling Krav om fri egenkapital Etter Aksjeloven kan enkelte transaksjoner kun gjennomføres dersom de ligger innenfor «fri egenkapital». Rammen for hva som kan utdeles i utbytte angis i Aksjelovens §8-1 Konsernbidrag jf. asl §8-5 Gaver jf. asl § 8-6 Kreditt/sikkerhet for aksjonær jf. asl § 8-7 Kjøp av egne aksjer jf. asl § 9-3 Summen av slike transaksjoner må ligge innenfor fri egenkapital. Styret har i tillegg en selvstendig vurderingsplikt opp mot forsvarlig egenkapital og at utdeling er forenlig med forsiktig og god forretningsskikk. Pkt. 1 – Aksjelovene har et grunnleggende skille mellom bundet og fri EK jf. 8-1 1. ledd. Selskapets bundne EK skal fungere som en buffer for selskapets kreditorer. Mange av bestemmelsene i Aksjeloven er utformet med kreditorvern som bakteppe. Styret må også hensynta tap oppstått etter balansedagen og som er forventet å kunne oppstå.

Aksjelovens regler om utbytte Rammen for utdeling forts. Utgangspunkt Aksjelovens § 8-1 nr. 1: Årsresultatet etter siste årsregnskap + Annen egenkapital Regnskapsposten "annen innskutt egenkapital″ inngår i annen egenkapital Fradrag for: Udekket underskudd, goodwill og netto utsatt skattefordel Balanseført forskning og utvikling (rskl. § 6-2 A I nr. 1) Rskl. §6-2-A I nr. 2, konsesjoner, patenter, lisenser, varemerker og lignende rettigheter, omfattes ikke av FoU-unntaket Aksjonærkreditt til aksjonærer og tillitsvalgte som må foretas innenfor fri egenkapital (asl. §§ 8-7 til 8-9) Egne aksjer og pliktige fondsavsetninger I posten annen EK inngår også annen innskutt EK. Benytte seg av reglene for kapitalnedsettelse. Melding til foretaksregisteret om utbytte/konsernbidrag utover 10% regelen. Etter kreditorfrist

Aksjelovens regler om utbytte Rammen for utdeling forts. Aksjeloven §8-1 (2) – «10% begrensningen» Total egenkapital pr 31.12 før disponering av årets resultat + Årets resultat etter skatt 10% av eiendeler (balansesummen) Hvis 10% reglen sperrer kan man benytte reglene for kapitalnedsettelse for konsernbidrag og utbytte Husk på å gjennomføre i Foretaksregisteret etter kreditorfrists utløp. Hva hvis fri EK etter asl § 8-1(1) f.eks. begrenses av goodwill? Det er ikke mulig å gå veien om reglene for kapitalnedsettelse i dette tilfellet I posten annen EK inngår også annen innskutt EK. Benytte seg av reglene for kapitalnedsettelse. Melding til foretaksregisteret om utbytte/konsernbidrag utover 10% regelen. Etter kreditorfrist

Kapitalnedsettelse

Kapitalnedsettelse Anvendelsesområdene Nedsettelsesbeløpet kan anvendes på tre forskjellige måter (Asl §12-1 (1)): Til dekning av tap som ikke kan dekkes på annen måte Til utdeling av aksjeeierne eller sletting av selskapets egne aksjer Til avsetning til fonds som skal brukes etter generalforsamlingens beslutning Det er mulig å beslutte en kapitalnedsettelse med utdeling til aksjeeierne med et større beløp enn reduksjonen i aksjekapitalen. Beslutningen skal i så tilfelle inneholde angivelse av dette høyere beløp og hvordan det skal dekkes. Pkt. 1: Hvis OK jf. Asl. §3-2 nr. 2.leddnr. 2 kan benyttes til å dekke tapet kan man ikke gå veien om nedsettelse av aksjekapitalen for å dekke tapet. Pkt. 3: Innenfor rammen av fri EK jf. §8-1 så kan annen EK benyttes til slik høyere beløp. Det samme gjelder overkursfondet som kan benyttes. Sperreperioden jf.uttalelse fra Fin.Departementet

Kapitalnedsettelse Kompetanse for beslutning For nedsettelser annet enn dekning av tap: Det påligger styret å utarbeide og begrunne forslaget sammen med forslag til vedtektsendring som fremlegges for generalforsamlingen. Styret skal gi en kort redegjørelse for forhold som må tillegges vekt ved kapitalnedsettelsen. Generalforsamlingen er i all hovedsak det kompetente organet i forhold til å beslutte kapitalnedsettelsen. Flertallskrav for beslutningen avhenger av hvordan kapitalnedsettelsen gjennomføres. Nedsettelsen kan gjennomføres ved nedsettelse av pålydende eller innløsning av aksjer. Den innbetalte kapitalen følger den enkelte aksje. Nedsettelsen påvirker inngangsverdien på aksjen og kan føre til at inngangsverdien blir negativ. Pkt. 1: Redegjørelsen skal omfatte hendelser som har inntruffet etter siste balansedag og opplysninger som er av vesentlig betydning for selskapet, dersom ikke GF samtidig også skal behandle årsregnskapet, hvor tilsvarende opplysninger skal fremgå av årsberetningen. GF kan håndtere dekning av tap uavhengig av styrets samtykke. Styret har et selvstendig ansvar for de forslag som fremlegges. Nåværende aksjelover skjerper styrets aktsomhetsplikt, handlingsplikt og dermed ansvar ift. Tidligere lovgivning. Ulovlige utdelinger omfattes av 3-7 og tilbakebetalingsplikt. Pkt.1 Det skal i innkallingen opplyses at siste fastsatte årsregnskap med rev.beretning er lagt ut på selskapets kontor til gj.syn hvis ikke GF samtidig skal beh. Årsregnskapet. Pkt. 2: GF. Er alltid beslutter – dog med spesifikke unntak. Flertallskrav ved vedtektsendring reguleres i Aksjelovens § 5-18; Minst 2/3 av stemmene så vel den aksjekapital som er representert på Gen.fors. Dette vil være tilfellet ved nedsettelse av pålydende. Dog vil sletting av enkeltaksjer måtte vurderes nærmere da alle aksjeeiere bør behandles likt. Det følger av loven at innløsning av enkeltaksjer bare kan skje med samtykke fra de aksjeierne som får sine aksjer slettet. NB – merk at innløsning av aksjer kan medføre realisasjonsproblematikk. Jf. Sktl. § 10-37. Utgangspunktet er da at det skal skje et realisasjonsoppgjør på aksjonærens hånd. Det er unntak fra denne regelen ved at alle aksjeierne innløser enkeltaksjer forholdsmessig slik at eierposisjonen etter nedsettelsen ikke er endret. Hvis eierposisjonen er endret blir det realisasjon for samtlige.

Kapitalnedsettelse Tidsfrister: Frist for å melde kapitalnedsettelsen til Foretaksregisteret senest innen 2 måneder etter generalforsamlingens beslutning jf. Asl. §12-4. Kapitalnedsettelser med kreditorfrist: Gjennomføringsmelding etter Gen.fors beslutning er 1 år (Asl. §12-6 nr. 5). Frist for melding av beslutning til Foretaksregisteret, Gj.føringstidspunkt for dekning av tap uten kr.frist og kap.nedsettelse med tilhørende forhøyelse Frist for gjennomføring hvor melding fra styret og revisor om forholdet til kreditorene må registreres i Foretaksregisteret 2 mnd. Pkt. 1. Er ikke meldingen meldt innen angitte frist bortfaller beslutningen. Pkt. 2. Senest ett år etter GF beslutnign må melding være inne. Ellers bortfaller beslutning. 2 mnd. Etter første kunngjøring. 1 år etter beslutning Tidspunkt for generalforsamlingens beslutning om katpitalnedsettelse Kreditorfrist utløp

Kapitalnedsettelse Nedsettelser med forskjellige formål Hva med kombinasjon av kapitalnedsettelse til dekning av tap samt utdeling til aksjeeierne i samme beslutning? Følger av ordlyden «helt eller delvis» i Asl. § 12-6 at dette er mulig. Viktig at dekningskravet i Asl §12-2 er oppfylt etter nedsettelsen. Praktisk gjennomføres en slik nedsettelse ved at deler av nedsettingen gjennomføres ved å dekke opp det udekkede tapet samt eventuelt «opp» til øvrig bunden EK (jf. §8-1) for deretter å dele ut overskytende til aksjonærer. Eksempel: Aksjekapital er 900, annen EK er negativ med 100 og lån til aksjeeier er 300. Slik vi ser det er det mulig å gjennomføre nedsettelsen hvor pkt. 1 i beslutningen er nedsettelse på 400 til annen EK og pkt. 2 er en beslutning med ytterligere nedsettelse på 470 (maks) til aksjeeierne. Pkt.3: det vil si at det minst er dekning for den EK som er igjen når fri EK er minst 0. Eksempelet: Det presiseres at muligheten til å se bort fra aksjonærlånet og motregne dette (i og med vi får annen EK 300 etter pkt. 1 nedsettelsen) slik som man kan med utbytter ikke gjelder for kapitalnedsettelser da § 8-1 kun gjelder for utbytte – jf. Ordlyden i paragrafen.

Kontakt oss gjerne John Hadler-Jacobsen Deloitte Advokatfirma AS Damsgårdsveien 135 Postboks 6013 Posterminalen 5892 Bergen Norge John Hadler-Jacobsen Advokat Tel: 55 21 81 10 Mobile: 916 80 903 jhadlerjaobsen@deloitte.no Member of Deloitte Touche Tohmatsu

19