Corinne Silden Stephensen og Anja J. Siverts Dekningsloven § 5-9 04 05 2009

Dekningsloven § 5-9 § 5-9. Omstøtelse hvor den annen part ikke har vært i god tro. Disposisjoner som på en utilbørlig måte begunstiger en fordringshaver på de øvriges bekostning eller unndrar skyldnerens eiendeler fra å tjene til dekning for fordringshaverne eller forøker skyldnerens gjeld til skade for dem, kan omstøtes dersom skyldnerens økonomiske stilling var svak eller ble alvorlig svekket ved disposisjonen, og den annen part kjente eller burde kjent til skyldnerens vanskelige økonomiske stilling og de forhold som gjorde disposisjonen utilbørlig. Disposisjoner som er fullbyrdet tidligere enn ti år før fristdagen, kan ikke omstøtes. 04 05 2009

1. Hva er omstøtelse? Omstøtelse vil si at enkelte disposisjoner som foretas før boåpning kan gjøres om og føres tilbake til boet Reglene om omstøtelse gir adgang til å gripe inn i ellers bindende og rettsvirksomme disposisjoner Subsidiær karakter Supplement til rettsvernsreglene Har objektive og subjektive omstøtelsesregler 04 05 2009

2. Formålet med omstøtelsesreglene Hovedformål: Å hindre at boet tømmes for aktiva forut for konkursåpning Hindre boforringelse og/eller kreditorbegunstigelse Hensyn til fordringshavere og likebehandling Preventiv og reparerende funksjon Beskytte mot kreditorpress 04 05 2009

3. Har den subjektive omstøtelsesregelen selvstendig betydning ved siden av de objektive omstøtelsesreglene? De objektive reglene er rettsteknisk enkle å bruke Må føre bevis for skyld hos den annen part for å kunne omstøte etter den subjektive regelen Kan kreve erstatning for fullt tap ved omstøtelse etter deknl. § 5-9, jfr. deknl. § 5-12. Lenger tidsfrist i deknl. § 5-9 enn etter de subjektive reglene. Den subjektive regelen er mer fleksibel ved at den bygger på en rettslig standard, kriteriet ”utilbørlig” 04 05 2009

4. Vilkårene i dekningsloven § 5-9 Deknl. § 5-9 oppstiller i første ledd fem kumulative vilkår som må være oppfylt for at omstøtelse skal kunne finne sted: Disposisjon Utilbørlig Økonomisk tap Debitors økonomiske stilling Skyld 04 05 2009

4. Vilkårene i dekningsloven § 5-9 Disposisjon Gjenstanden for omstøtelse må være en ”disposisjon” NOU 1972:20 s. 298: ”rettslig forpliktende opptreden” Avgrensing mot faktiske handlinger Ingen personelle begrensninger Intet krav om at debitor selv må ha foretatt disposisjonen Praktisk eksempel: 04 05 2009

4. Forts vilkårene i dekningsloven § 5-9 Praktisk eksempel: Konkursdebitor Krav Krav Kreditor Debitor Betaling 04 05 2009

4. Forts vilkårene i dekningsloven § 5-9 De kreditorskadelige disposisjonene som rammes av § 5-9 er gruppert i tre typer: 1) Kreditorbegunstigelse 2) Boforringelse i form av aktivareduksjon 3) Boforringelse i form av gjeldsøkning 04 05 2009

4. Forts vilkårene i dekningsloven § 5-9 1) Kreditorbegunstigelse innebærer at en kreditor favoriseres fremfor andre 2) Ved boforringende disposisjoner reduseres aktiva uten at passiva reduseres tilsvarende 3) Boforringelse i form av gjeldsøkning karakteriseres ved at det skjer en økning av gjeld uten at debitor får vederlag 04 05 2009

4. Forts vilkårene i dekningsloven § 5-9 II. Utilbørlig Det er et fellesvilkår at disposisjonen er utilbørlig overfor kreditorfellesskapet Det aktuelle tilfellet må kunne subsumeres under et ett av de tre alternativene i loven samt kunne karakteriseres som utilbørlig Dobbeltkrav 04 05 2009

4. Forts vilkårene i dekningsloven § 5-9 III. Økonomisk tap Kreditorfellesskapet må ha lidt en skade i form av et økonomisk tap Vilkåret viser bestemmelsens karakter av en erstatningsregel Vilkåret kan utledes både av vilkårene for omstøtelse slik de er formulert i § 5-9, og av virkningen av omstøtelse slik den er formulert i § 5-12. 04 05 2009

4. Forts vilkårene i dekningsloven § 5-9 IV. Debitors økonomiske stilling Vilkåret inneholder to alternativer. Debitors økonomiske stilling må enten være 1) ”svak” eller 2) ”bli alvorlig svekket” av disposisjonen Ikke krav til insolvens Krav til årsakssammenheng, jfr ordlyden ”ved disposisjonen” 04 05 2009

4. Forts vilkårene i dekningsloven § 5-9 V. Skyld Skyldvilkåret inneholder to alternativer. Den annen part må enten ha 1) ”Kjent(e)..til” de aktuelle forhold eller ”burde kjent til” dem. Alternativ 1) omfatter positiv kunnskap og innebærer at den annen part har opptrådt forsettelig Alternativ 2) rammer uaktsomhet, herunder simpel uaktsomhet Kravet om skyld knytter seg til to elementer. Skylden må omfatte: 1) ”Skyldnerens vanskelige økonomiske stilling” og 2) ”de forhold som gjorde disposisjonen utilbørlig” 04 05 2009

5. Nærmere om utilbørlighetskravet Ordet utilbørlig er vagt og en ren språklig fortolkning gir lite Riksmålsordboken: ”som strider mot rett og rimelighet” Synonymer: Illojal, usømmelig Ot.prp.nr 50 (1980-81) s 170: Utilbørlighetsvilkåret ”bringer inn en rettslig standard som gjør at regelen bare vil ramme de disposisjoner som etter en nærmere vurdering i det enkelte tilfellet er klart kritikkverdige” (min understrekning) Under henvisning til NOU 1972: 20 s 297 blir det nærmere innholdet presisert slik: ”Spørsmålet om hvorvidt en disposisjon er utilbørlig overfor kreditorene vil i mange tilfelle kunne besvares på grunnlag av analogier fra de objektive omstøtelsesregler eller på grunnlag av den foreliggende rettspraksis. Men utilbørlighetskriteriet gjør det også mulig – og nødvendig – for domstolene å stadig trekke opp nye grenser for hva som er tillatt og hva som ikke er tillatt i kredittforhold alt etter som forretningsmetodene og synet på forretningsmoralen utvikler seg.” 04 05 2009

5. Forts nærmere om utilbørlighetskravet Foreløpig konklusjon Utilbørlighetskravet setter en høy terskel for subjektiv omstøtelse Skjerpende moment at den aktuelle disposisjon rammes av en objektiv omstøtelsesregel Utilbørlig er en rettslig standard som ivaretar behovet for konkret, skjønnsmessig rettsanvendelse Rettspraksis som sentral rettskildefaktor 04 05 2009

5. Forts nærmere om utilbørlighetskravet Utilbørlighetskravet beror på en sammensatt vurdering hvor flere momenter gjør seg gjeldende Disposisjonens objektive innhold Sondringen mellom kreditorbegunstigelse og boforringelse Utilbørlighetskravet lettere oppfylt ved boforringelse Sml de lengre omstøtelsesfristene i deknl § 5-2 (boforringelse) enn i § 5-5 (kreditorbegunstigelse) samt de ulike strafferammene ved henholdsvis boforringelse etter strl § 281 og kreditorbegunstigelse etter strl § 284 Disposisjoner som etter sitt innhold rammes av en objektiv omstøtelsesregel NOU 1972: 20 s 297 Ingen automatikk. Rt 1967.993 ”Slotfeldt-Ellingsen” 04 05 2009

5. Forts nærmere om utilbørlighetskravet Samspillet med og graden av oppfyllelse av de øvrige vilkårene i deknl § 5-9 Tapsvilkåret Loven oppstiller ikke et krav om hvor stort tapet må være Utilbørlighetskravet vil imidlertid stille visse krav til tapets størrelse Likebehandling av kreditorene; Beløpets størrelse angir graden av avviket fra likhetsprinsippet. Jo større tap, desto større brudd på likhetsprinsippet, og desto lettere vil disposisjonen bli utilbørlig Rt. 2001.1136 ”Kjells Markiser” Betydningen av beløpets størrelse varierer med disposisjonstypen Rt. 1988.1327 ”Reksten” - gave Rt. 1991.653 - gavesalg Det økonomiske vilkåret Ikke krav om insolvens Andenæs: ”skyldneren ved disposisjonen (…) må være eller bli insolvent, eller være eller komme i en insolvenslignende økonomisk stilling” Arten og graden av debitors økonomiske problemer vil være av betydning ved utilbørlighetsvurderingen Mindretallets uttalelser i Rt. 1995.259 ”Palonen” 04 05 2009

5. Forts nærmere om utilbørlighetskravet Skyldvilkåret Utilbørlig er en objektiv karakteristikk, uavhengig av de aktuelle parters subjektive forhold Skyldvilkåret er et selvstendig vilkår Graden av skyld vil imidlertid kunne ha betydning ved utilbørlighetsvurderingen Huser s 496: ”Man kan si det slik at det subjektive rekvisittet oppstiller visse minimumsvilkår som må være oppfylt for at omstøtelse overhodet kan skje, mens graden og arten av medkontrahentens klanderverdighet har en videre betydning ved utilbørlighetsvurderingen”. Rt. 1933.1265 ”Ringen” Rt 2001.1136 Disposisjonskravet Unnlatelse av å handle = disposisjon? Huser side 141 og 477-480, Andenæs s 226 flg Utleggspant = disposisjon? Uenighet i teorien. Huser side 474, Andenæs s 279 Poeng: Disposisjoner som utgjør kjerneområdet for disposisjonsbegrepet lettere vil kunne betegnes som utilbørlig enn disposisjoner som ligger i yttergrensene av begrepet 04 05 2009

Det økonomiske vilkåret 5. Forts nærmere om utilbørlighetskravet Samspillet med og graden av oppfyllelse av de øvrige vilkårene i deknl § 5-9 UTILBØRLIG Det økonomiske vilkåret Tapsvilkåret Skyldvilkåret Disposisjonskravet 04 05 2009

5. Forts nærmere om utilbørlighetskravet De involverte parters opptreden og forhold Den begunstigede kreditor Disposisjons- og utilbørlighetskravet i deknl § 5-9 inneholder ikke et kriterium om utvist aktivitet av kreditor Kreditors medvirkning til disposisjonen vil imidlertid være et skjerpende moment ved utilbørlighetsvurderingen Rt. 1933.1265 ”Ringen” Kreditors motivasjon for disposisjonen Mindretallets uttalelser i Rt. 1995.259 ”Palonen” Debitor Graden av klanderverdighet fra debitors vil ha betydning ved utilbørlighetsvurderingen Debitors motivasjon for disposisjonen Relasjon mellom debitor og medkontrahent Rt. 1966.636 ”Vesta” Rt 1997.1623 Uvanlig aktiv opptreden fra debitor Rt 1926.657 – Utlegg Kreditorfellesskapet Samtykke til disposisjonen Rt. 1988.1327 ”Reksten” 04 05 2009

5. Forts nærmere om utilbørlighetskravet Tidsavstand fra disposisjon til konkursåpning NOU 1972: 20 s 298 Rt. 1989.7 Rt 2001.1136 ”Kjells Markiser” Måten kravet oppstod på Straffbare handlinger Rt. 1967.933 ”Slotfeldt-Ellingsen Uriktig overføring Rt. 1970.52 ”Ulstein Bruk” Særlig om de såkalte ”redningsaksjoner” Gjensidige bebyrdende disposisjoner må vurderes samlet Rt. 1969.624 ”Hamar Auto II” Rt. 1994.792 ”Namtvedt Invest” Det er disposisjoner som har et forfordelingspreg – et siktemål om å dekke gjeld – som skal rammes 04 05 2009

UTILBØRLIGHETSVURDERINGEN - METODISKE TIPS Undersøk om den aktuelle disposisjonen innholdsmessig rammes av en objektiv omstøtelsesregel Presumpsjon for at disposisjonen er utilbørlig dersom dette er tilfellet Det kan ikke trekkes motsatt slutning for disposisjoner som faller utenfor rammene for de objektive reglene Vurdering av graden av oppfyllelse av de øvrige vilkårene i dekningsloven § 5-9 Herunder bør også disposisjonens art presiseres ettersom vekten av momentene vil variere med arten av disposisjonen Eks. Boforringelse i form av aktivaunndragelse + stort beløp vs Kreditorbegunstigelse + lite beløp + simpel uaktsomhet Øvrige momenter Tidsforløpet Presumpsjon for utilbørlighet for disposisjoner foretatt kort tid forut for konkursåpning De involverte parters opptreden ”Vanlig” disposisjon eller i yttergrensen av disposisjonsbegrepet? Eventuelle formildende momenter Kravets opprinnelse Eks. straffbar handling eller feiloverføring ”Redningsaksjon” Ha alltid for øyet at det er de kvalifisert kreditorskadelige disposisjoner § 5-9 tar sikte på å ramme. 04 05 2009