Gjennomgang 6. desember 2010 v/Jon Gauslaa

Presentasjon om: "Gjennomgang 6. desember 2010 v/Jon Gauslaa"— Utskrift av presentasjonen:

1 Gjennomgang 6. desember 2010 v/Jon Gauslaa
Master rettsvitenskap, 2. avdeling, HHH-oppgave i forvaltningsrett innlevering 18. november 2010 Gjennomgang 6. desember 2010 v/Jon Gauslaa

2 Generelt om oppgaven Tanken bak en HHH-oppgave (hva, hvorfor, hvordan) er at det man skriver om i teori- og hensynsdelen til en viss grad skal brukes i løsningen av den praktiske delen. I teoridelen er det viktig å fokusere på hovedpunkter. Det er unødvendig og uheldig tidsbruk å fokusere for mye på detaljer. Det trekker opp å tilføre selvstendige refleksjoner som viser at man har forstått det man skriver om, og ikke bare tilegnet seg det ved pugging. I praktisk del er nyanserte og balanserte drøftelser viktigere enn ”riktige” konklusjoner (når ikke konklusjonen er opplagt). Vektingen av de ulike delene: Hensynsdelen teller minst, praktisk del mest (2-1-3). Praktisk del bør derfor prioriteres.

3 Generelt om oppgaven Oppgaven gjelder sentrale forvaltningsrettslige spørsmål. Temaet er godt dekket i Eckhoff/Smith, Forvaltningsrett, 8. utg. Teoridelen: Utfordringen er å få frem det sentrale. Hensiktsdelen: tilstrekkelig med en oversiktspreget fremstilling. Praktisk del bygger på en fakultetsoppgave fra våren Den gjelder ukjent lovtekst. Prøve i forvaltningsrett, ikke i ”tollrett”. Ta utgangspunkt i aktuelle lovbestemmelser og trekk inn forskriften som et supplement der det er aktuelt. Ikke start direkte i forskriften. Må sondres mellom hjemmel for pålegg av plikter og for maktbruk. Forskriften åpner ikke for maktbruk utenfor lovens rammer, jf. § (1) Viktig å drøfte uten unødvendige teoretiseringer, ikke bruke mye plass på enkle spørsmål og ellers drøfte balansert. Det er gitt ny tollov og ny tollforskrift siden oppgaven første gang ble gitt (ved en feil er det fortsatt vist til gammel lov og forskrift i oppgaveteksten).

4 Hovedpunkter i lovskravet i forvaltningssaker (legalitetsprinsippet, lex superiorprinsippet)
Oppgavens tema, avgrensninger En redegjørelse for det materielle innholdet i det lovskravet som følger av legalitetsprinsippet og lex superior-prinsippet. Framstillingen bør avgrenses til dette, ment kan nevnes at det følger et lovskrav av visse grunnlovsbestemmelser (§ 111 om flaggets form). Om prinsippene omtales samlet eller hver for seg spiller liten rolle, men viktig ikke å overse lovskravet og lex superiorprinsippet. Temaet er lovskravet i forvaltningssaker. Kravet om lovhjemmel i straffesaker faller utenfor (grl. § 96, EMK art. 7). Domstolskontrollen med forvaltningen åpner for prøving av om lovskravet er overholdt, men å gå inn på domstolenes prøvelsesrett og forvaltningens frie skjønn faller utenfor.

5 Hovedpunkter i lovskravet i forvaltningssaker (legalitetsprinsippet, lex superiorprinsippet)
Rettslig grunnlag: Ulovfestet i forvaltningssaker, men kjernen antas å ha grunnlovs rang (konstitusjonell sedvanerett). Prinsippet har to utforminger: Det positivt angitte (materielle) legalitetsprinsippet (Andenæs m.fl.): Inngrep i borgernes rettssfære må ha hjemmel i lov. Dekker normgivende vedtak og faktiske handlinger, jf. Rt s. 612 (avgjørende for om hjemmel i lov er påkrevd er hvor omfattende inngrepet er). Det negativt angitte (formelle) legalitetsprinsippet (Eckhoff/Smith) omfatter normgivende vedtak, ikke faktiske handlinger. Kompetanse er nødvendig for gyldig normfastsettelse. Lovhjemmel er påkrevd om ikke annet grunnlag (privat autonomi/eierrådighet, instruksjons-/organisasjons-myndighet, sedvanerett, særlige grunnlovsregler) gir kompetanse. En omtale av innholdet i de alternative kompetansegrunnlagene vil falle på siden.

6 Hovedpunkter i lovskravet i forvaltningssaker (legalitetsprinsippet, lex superiorprinsippet)
Legalitetsprinsippets relativitet Hjemmelskravet varierer med inngrepets styrke. Jo sterkere inngrep, jo strengere krav stilles til hjemmelens klarhet, jf. Rt side 530 på s. 537. Jo sterkere inngrep, jo strengere krav stilles det til hjemmelens rettslige nivå. For beskjedne inngrep er forskriftshjemmel ofte tilstrekkelig. Mer omfattende inngrep må ha (ofte klar) hjemmel i lov. Oppgavens praktiske del er en god illustrasjon på prinsippets relativitet.

7 Hovedpunkter i lovskravet i forvaltningssaker (legalitetsprinsippet, lex superiorprinsippet)
Rettslig grunnlag: ulovfestet prinsipp av grunnlovs rang (konstitusjonell sedvanerett), jf. også grl. § 112. Det lovskravet som følger av lex superior-prinsippet er av formell art, mens legalitetsprinsippets lovskrav er materielt (det beror på beslutningens/handlingens innhold om lovhjemmel er påkrevd). Er en handling eller beslutning forbudt ved lov, kreves en unntaksregel med hjemmel i lov for at forvaltningen likevel kan gjøre handlingen eller treffe beslutningen, enten dette er et inngrep i borgernes rettssfære eller ikke. Det negativt angitte legalitetsprinsippet omfatter ikke faktiske handlinger, men suppleres av lex-superior prinsippet som krever lovhjemmel dersom handlingen ellers er forbudt.

8 Hensyn for og mot lovskravet
Rettssikkerhet/Forutberegnlighet: Manglende lovskrav gir større vilkårlighet for borgerne. Lovskravet gjør det lettere for borgerne å forutberegne sin rettsstilling Likhetshensyn: Lovskravet bidrar likebehandling av borgerne. Demokratihensyn: Tiltak som dekkes av lovskravet er ofte så inngripende at de bør drøftes i og vedtas av Stortinget og gis i lovs form. Ivaretar hensynet til den politiske opposisjonen og til offentlig kontroll (media). Hensyn mot: Effektivitetshensyn Strengt lovskrav vil belaste Stortinget og gjøre forvaltningen mindre effektiv.

9 Praktisk oppgave 1. Kan Tollvesenet forlange at Peder oppgir
Praktisk oppgave Kan Tollvesenet forlange at Peder oppgir hvem han var i kontakt med i Tyskland? Tolleren kan fritt spørre, men lovhjemmel er nødvendig for at Peder plikter å svare. Spørsmålet er et inngrep i Peders privatliv. Aktuell hjemmel er tolloven § 13-7 (1): Peder plikter å ”gi de opplysningene og … som tollmyndighetene finner nødvendig for at de kan gjennomføre kontrollen”, jf. også forskriftens § Uttrykket ”tollmyndighetene finner nødvendig” kan tyde på fritt skjønn, men det kan bare kreves opplysninger som finnes ”nødvendig” for å gjennomføre kontrollen av det Peder fører inn i landet (og personalia, jf. forskr. § ). Saken er ifølge faktum fortsatt under behandling intern i forvaltningen. Kunnskaper om Peders tysklandskontakter vil ikke lette selve tollkontrollen. Om Peder smugler narkotika, er det viktig å kjenne til hans kontakter, men dette er politiets ansvar (etterforskning) ikke tollvesenets. Konklusjon: Peder plikter ikke å svare.

10 Praktisk oppgave 2. Kan Tollvesenet pålegge Peder å åpne
Praktisk oppgave Kan Tollvesenet pålegge Peder å åpne kofferten og kan tolleren åpne den med makt? a) Kan Tollvesenet pålegge Peder å åpne kofferten? Å pålegge en reisende å vise fram bagasjen krever lovhjemmel. Aktuell hjemmel er lovens § 13-7 (1) 3. pkt. Den reisende plikter på forespørsel å ”vise frem varer som han eller hun bringer med”. Se også forskriftens § : nevner ”åpning av bagasje” som et eksempel på bistand som den reisende plikter å yte ved kontrollen. Pålegget om å åpne kofferten har derfor tilstrekkelig hjemmel. Alternative hjemler (trenger ikke tas opp): § 13-3 (1) c eller d), jf. § 13-3 (2). Gjelder kontroll av vareførsel uten bruk av transportmiddel mer generelt og ikke direkte det å ”vise frem” varer eller reisegods. Bruk av bestemmelsene vil forutsette en viss utvidende tolkning. § 13-3 (1) b) er mindre treffende. Gjelder kontroll av ”transportmidler”, ikke kontroll av en reisendes bagasje.

11 Praktisk oppgave 2. Kan Tollvesenet pålegge Peder å åpne
Praktisk oppgave Kan Tollvesenet pålegge Peder å åpne kofferten og kan tolleren åpne den med makt? b) Kan tolleren åpne kofferten med makt? Maktbruk krever klarere hjemmel enn å pålegge en plikt. Lovens § 13-7, jf. forskriftens § hjemler ikke maktbruk (regulerer kun Peders plikter, sier intet om hva Tollvesenet kan gjøre om plikten brytes). Lovens § 13-3 (1) og (2): Tolleren kan ”stanse og undersøke” og ”treffe de tiltak som anses nødvendige for gjennomføringen av kontrollen med …vareførsel”, jf. også forskriftens § Er maktbruk nødvendig for å gjennomføre kontrollen? Hensynet til effektiv tollkontroll tilsier at § 13-3 (2) ikke bør tolkes strengt, jf. også at det kun er bagasjekontroll, ikke personkontroll. Alternative hjemler (unødvendig å ta opp): § 13-6 (1) åpner for maktbruk ved kontroll av ”transportmiddel, sted eller område hvor tollmyndighetene … har rett til å ferdes.” Treffer ikke ifht. bagasjekontroll.

12 Praktisk oppgave 3. Har Tollvesenet anledning til å sjekke innholdet i
Praktisk oppgave Har Tollvesenet anledning til å sjekke innholdet i Peders PC uten samtykke fra ham? Tolleren kan spørre Peder om å få sjekke harddisken, men det kreves lovhjemmel for å drive kontroll uten Peders samtykke. Å gå inn på harddisken uten samtykke krenker privatlivets fred, jf. EMK art 8 (1). Handlingen må derfor ha lovhjemmel for å kunne utføres. Mulig hjemmel: § 13-3 (2) om å treffe tiltak som er ”nødvendige for gjennomføringen av kontrollen”, jf. forskriften § (1). Denne krever at tiltakene må skje som nødvendige ledd i tollkontrollen. Å åpne PC’en fysisk for å lete etter narkotika er en ting, men å undersøke informasjonen som er lagret på harddisken er noe annet: Etterforskning av et mulig straffbart forhold. Det er ikke tollmyndighetenes oppgave. Tolleren kan ikke sjekke hardisken uten Peders samtykke Alternativ hjemmel (unødvendig å ta opp) : Lovens § 13-4 (1), jf. forskriften § ,gjelder kontroll ”av riktigheten av” dokumenter. Kan ikke gi generell hjemmel til kontroll av innholdet i dokumentene.

13 Praktisk oppgave 4. Har Tollvesenet anledning til å kroppsvisitere
Praktisk oppgave Har Tollvesenet anledning til å kroppsvisitere Peder må den måten som det ble gjort? Etter lovens § 13-1 (1) e) kan tollmyndighetene ”foreta undersøkelse … på person”. Etter forskriftens § (2) kan dette også omfatte ”fullstendig avkledning”. Fordi tiltaket er inngripende, kan det spørres om forskriftens regler om avkledning har tilstrekkelig lovhjemmel, jf. at forskriftshjemmelen i lovens § 13-1 (2) ikke sier noe om hvor langt kontrollen kan gå. Selv om hjemmelen er vag, har lovgiver ved tidligere lovrevisjoner antatt at den gir tilstrekkelig hjemmel. Dette har også støtte i langvarig håndhevelsespraksis. Tolleren har hjemmel til å be Peder om å kle av seg og Peder plikter å etterkomme pålegget. § 13-1 (1) e) gir ikke hjemmel for maktbruken. Denne er i prinsippet en straffbar legemsfornærmelse. Som krever klar lovhjemmel. Slik hjemmel foreligger ikke. Avkledningen oppfyller heller ikke forskriftens § (5) om skånsom og hensynsfull undersøkelse. . .

14 Praktisk oppgave 5. Har Tollvesenet anledning til å sjekke
Praktisk oppgave Har Tollvesenet anledning til å sjekke barnevognen og barnets bleie? a) Kontroll av barnevogn Kontrollen krever lovhjemmel. Peders taushet er intet samtykke. Lovens § 13-1 (1) a): undersøkelse kan foretas utendørs når den ” skjer i umiddelbar tilknytning til forfølgelse av et forhold som antas å innebære en slik unndragelse av kontrollen”. Avgjørende at tolleren tror at Peder forsøker å unndra seg kontroll, jf. ordene ”som antas”. Når undersøkelsen skjer kort tid etter tollkontrollen, foreligger det også ”umiddelbar tilknytning”. Tollvesenet har derfor anledning til å sjekke barnevognen. Alternative hjemler (unødvendig å ta opp): § 13-3 (1) b), om kontroll av transportmiddel, jf. også § 13-3 (1) d).

15 Praktisk oppgave 5. Har Tollvesenet anledning til å sjekke
Praktisk oppgave Har Tollvesenet anledning til å sjekke barnevognen og barnets bleie? b) Kontroll av barnets bleie Dette er personkontroll og regulert i § 13-1 (1) e): Personer som ”ferdes til eller fra grensen for tollområdet” kan kontrolleres. Når parkeringsplassen ligger ved fergeleiet, er dette oppfylt. Det er tale om personkontroll uten samtykke (Peder er for lamslått til å protestere). Kontrollen fremstår også som krenkende. At den ikke er krenkende for barnet som ikke skjønner hva som foregår er uten betydning. Barnet må i denne relasjonen identifiseres med Peder. Maktbruken må derfor ha ha klar lovhjemmel. Det foreligger ikke. Kontrollen har heller ikke forgått ”skånsomt og hensynsfullt og på en minst mulig krenkende måte”, jf. forskriftens § (5).

16 Takk for oppmerksomheten!
Lykke til på eksamen!