Rett, samfunn, tekst og legitimitet

Presentasjon om: "Rett, samfunn, tekst og legitimitet"— Utskrift av presentasjonen:

1 Rett, samfunn, tekst og legitimitet
Tredje forelesning ex.fac. juss del B høst 2017 Inger-Johanne Sand, IOR

2 I. Intro : Hva er ex. fac : Tilbyr flere forståelsesrammer om hva retten er, - og hvordan den kan forstås : Utgangspunkt: Rettsvitenskap som studium, hva bør vi lære? Ex.fac : Del C – Logisk argumentasjon og språk, Del A – Rettsfilosofi: - normteori, - tolkning, Retten som praktisk fornuft: - Rettsrealisme – språket som det er, - Utilitarisme – samfunnsnytte, - Kantiansk naturrett – frihetsrettigheter, - Kritikk-begrepet Del B: Å forstå retten og dens utvikling som et eget system og som en del av samfunnet : 1) som et eget normativt og rettslig system, (rettsteori) 2) som en funksjon i og for det moderne samfunn(rettssosiologi) 3) som en del av samfunnets utvikling over tid, (rettshist./teori)

3 Rettens funksjon og oppgave i moderne samfunn:
Rettens funksjon er å skape og stabilisere et selvstendig rettslig system, med rettslige normer, objektiv tolkning og normativ forutsigbarhet, Rettens sosiale funksjon er å ivareta forutsigbarhet på mange samfunnsområder ved bruk av rettsregler, Det er viktig for samfunnets organisering at vi har felles lovregler og normer som vi i utgangspunktet kan stole på at etterleves, For at retten skal ivareta sin funksjon og oppfattes som legitim må de rettslige normene reflektere det samfunnet de er en del av, og de verdiene som er aksepterte, Det skjer gjennom: - en demokratisk organisert lovgivning, - avtaler, - en objektiv rettsanvendelse og tolkning, - uavhengige domstoler,

4 Retten uttrykkes eller kommuniseres gjennom:
- Verdier: - demokrati, menneskerettigheter, rettsstat, et bærekraftig miljø, rettferdighet, likhet for loven, - Språk, tekster og begreper, - hvordan formulere normer, - Autoritative og legitime normer, rettigheter og avgjørelser, - Institusjoner i stat og samfunn, - de er samlete uttrykk for retten og for rettens makt, Retten er en av flere systemer og rasjonaliteter for å kommunisere i moderne samfunn, Retten kan sammenlignes med politikk, etikk, vitenskap, økonomi,

5 Oversikt over forelesningene del B :
I. Intro : Hvordan kommer retten til uttrykk i samfunnet: Ulike kunnskaper om og perspektiver på retten II. Rettens funksjon i det moderne samfunn: - normativ stabilitet vs endring, - individuelle rettigheter vs skape et samfunn, III. Den moderne rettens grunnleggende verdier IV. Skillet mellom staten og det sivile samfunn. Samfunnet skaper en stat. Staten tar beslutninger. V. Institusjoner i samfunnet som retten har vært med på å skape. VI. Rett, politikk, etikk: ulike måter å kommunisere om samfunnet på VII. Ulike teorier om rettens funksjon i samfunnet. VIII. Rettens språk og tekster: - kompleksitet, mangetydig, klarhet IX. Rettens former og utvikling over tid : - formell, materiell og refleksiv rett X. Rettens pluralisme og polysentri. Konkurrerende rettslige regimer XI. Rettens internasjonalisering. Flere rettslige nivåer.

6 Ulike perspektiver på retten og samfunnet :
Retten er et autonomt og normativt system, som ivaretar normativ forutberegnelighet og bidrar til stabilitet ved bruk av lover, avtaler, objektiv tolkning, uavhengige domstoler, Retten er en dynamisk og normativ orden i samfunnet : - Retten regulerer konflikter, og endres gjennom lovgivning, rettspraksis og nye avtaler. Eksempler på konfliktlinjer: - stat/individ, - marked/miljø, Retten er historisk utviklet over tid og skapt som en del av det samfunnet retten er en del av,

7 Retten anvendes ved hjelp av institusjoner og prosedyrer: - statsmaktene,- lovgivning, - domstoler, - sivil- og straffeprosess, - offentlig forvaltning, - avtalerett, - familien, - barnets beste mv Rettens språk og begreper utvikles: - fri bevegelse av varer mv, barnets beste, bærekraftig utvikling, avtaler skal holdes, habilitet, ytringsfrihet, Retten er uttrykk for sentrale verdier i samfunnet. Rett må søke å ivareta en god samfunnsetikk. Rett og makt : - Retten regulerer statens bruk av legitim tvangsmakt, - og forholdet mellom andre former for makt i samfunnet som: økonomisk, sosial, kulturell, teknologisk makt,

8 Vi har behov for ulike kunnskaper om retten:
retten de lege lata, om riktige tolkninger, (rettsdogmatisk) hvordan retten fungerer i praksis, - hvilke konsekvenser rettsregler har, - om lovene fungerer etter sine formål, rettspolitiske vurderinger av gjeldende rett, hvordan rettslige avgjørelser og juristprofesjonen har makt og innflytelse i samfunnet, kunnskaper om hva vi mener med rettferdighet, hvordan lover og traktater blir til: - hvem påvirker lovgiverne?

9 Rettsvitenskap i vid forstand : Ulike supplerende fag og kunnskaper om retten - ut over det rettsdogmatiske : rettsfilosofi – retten som praktisk fornuft og erkjennelse, hva konstituerer retten som praktisk fornuft, - på norm-nivå, - retten og grunnleggende verdier, - rett og rettferdighet rettsteori – teorier om forholdet mellom retten, individer, samfunn og grunnleggende verdier, - rettens funksjon, - demokrati, - rettsstat, - velferdsstat mv, - teorier om samfunnet, rettssosiologi – hvordan retten skapes av samfunnet, og hvordan den påvirker samfunnet, - empirisk og teoretisk, rettsøkonomi – hvordan økonomisk teori og praksis påvirker retten, - empirisk og teoretisk, rettshistorie – historisk oversikt over rettens utvikling over tid, rettspsykologi, - vitnepsykologi, - rettsretorikk, - hermeneutikk, rettspolitikk – retten som demokratisk lovgivning, - diskusjon av hva de beste lovene vil være,

10 Jurister trenger kunnskaper om hvordan samfunnet og ‘retten i samfunnet’ fungerer på de ulike områdene: utlendingsrett: - hvem har krav på beskyttelse og asyl? - hva betyr ‘sterke menneskelige hensyn’ og ‘tilknytning til riket’? miljørett: - hva betyr ‘bærekraftig utvikling’, - hva er forurensning? - hvorfor er vern av miljøet viktig?, diskrimineringsrett: - hva betyr det å være diskriminert, - hva betyr lik behandling? - hva er lovlig og hva er ikke lovlig forskjells- behandling? hva innebærer EU-rettens ‘fri bevegelse av varer, tjenester, personer, kapital’, - hva er konsekvensene, og hvorfor er miljø-, helse- og sosial beskyttelse viktig? – og hvordan kan de avveies? menneskerettigheter: hvorfor er ytringsfrihet viktig i dag?

11 Tre ulike nivåer for kunnskap om retten :
den rettsdogmatiske tolkning og anvendelse av kjente og relevante rettskilder, - internrettslig, - hva er gjeldende rett? - tekstene, - rettslig argumentasjon, utvikling av rettslig metode, - systematisering av og refleksjon over rettslig metode, tolkning, - internrettslig, - utvikling av rettskildelæren, - begrepsdannelse, - rettspolitisk eller etisk kritikk av gjeldende rett, (rettsfilosofi) hvordan fungerer retten i samfunnet? (rettssosiologi, samfunnsvitenskap) - hva er de faktiske konsekvensene av lovgivning og rettspraksis, - eksternrettslig, - anvendes lovene i samsvar med de formål de har, - bidrar lovene til rettssikkerhet og rettferdighet? (rettsøkon., rettssosiologi)

12 II. Rettens funksjon i det moderne samfunn:
- å skape og stabilisere rettslige normer, Rettslige normer skal bidra til å ivareta normative forventninger (normativ forutsigbarhet), Rettslige normer og forventningene vi har til at de skal etterleves, endres ikke selv om normene ikke etterleves. Retten har dermed en normativ og regulerende virkning selv om den ikke alltid etterleves. Det bidrar til å stabilisere samfunnet. Vi kan si at normer er kontra-faktiske. Dersom graden av etterlevelse er veldig lav, vil rettsreglene spille en mindre rolle. Kognitive forventninger som vi har til andres atferd, endres derimot når de ikke oppfylles.

13 Rettens funksjon i det moderne samfunn:
Rettens dilemma, tvetydigheter og produktive spenninger : 1) Stabilisering i lover vs løpende lovendringer : Rettens funksjon er å skape stabiliserte og generaliserte (felles) normative forventninger som bidrar til normativ forutberegnelighet, rettssikkerhet, forutsigbarhet for borgerne, Samtidig gir grunnloven Stortinget kompetanse til kontinuerlig endring av lovene, og muliggjør derved løpende rettslig endring av samfunnet, - domstolene kan endre sine tolkninger, - private parter kan lage nye avtaler, Paradoks: Retten som redskap for forandring vs rettsstaten 2) – Individuelle rettigheter vs det å skape et felles samfunn, Retten skaper og garanterer individuelle frihetsrettigheter, Retten skaper lovregler om hvordan samfunn og fellesskap kan fungere, med beskyttelse for svake parter, for miljøet, for helse mv, Retten forutsetter og bidrar til å skape gjensidig tillit og felles normer som forplikter, - frihet og samfunn forutsetter hverandre

14 Rettens spenninger og tvetydighet :
3) Retten som utøvelse av makt vs kontroll av makt: Retten gjør det mulig å utøve makt, i medhold av lover, og for å gi nye lover og traktater, ta beslutninger mv, (Grunnloven) Retten skal samtidig regulere og kontrollere utøvelse av makt, og beskytte mot vilkårlig utøvelse av makt, (menneskerettigheter) Retten gir legitimitet for statens monopol på bruk av fysisk makt, 4) Retten skal regulere komplekse forhold ved bruk av knappe tekster : Retten skal regulere komplekse konflikter i samfunnet, om miljø, klima, bærekraftig utvikling, effektiv konkurranse, barnets beste, rikets sikkerhet, sosiale beskyttelse, innvandring mv, - mangetydige, ambisiøse og generelle formål, De rettslige normene må være så klare som mulig, Retten har ‘hele’ språket til disposisjon, men må formulere seg klart og presist, og i relativt sett korte tekster,

15 III. Den moderne rettens grunnleggende verdier:
Den moderne retten er historisk skapt over tid, - den bygger på bestemte verdier, og den har utviklet bestemte institusjoner, 1)Universelle, individuelle frihets- og menneskerettigheter, menneskelig verdighet, (UN Universal Declaration of Rights) (indiv.) 2) Demokrati, demokratisk valgte lovgivende forsamlinger og demokratiske lovgivningsprosesser, - åpenhet og offentlighet i Storting , regjering og forvaltning, (samfunn/stat) 3) Rettsstat og rettssikkerhet, - uavhengige domstoler, (rett) Vi kan knapt tenke oss det moderne samfunn og retts-system uten disse verdiene og de institusjonene de har utviklet. Disse verdiene er gjensidig avhengige. De forutsetter hverandre. De har avgjørende betydning for rettens legitimitet i samfunnet.

16 Hvorfor bygger retten på disse grunnleggende verdiene?
(1) Betydningen av individenes frihet, og av retten til frihet: a) individuell frihet er en grunnleggende verdi i seg selv, b) bare gjennom individuell og lik frihet for alle kan menneskene realisere muligheter de har, - evnen til å tenke selvstendig og kritisk, c) nødvendig for dannelsen av det frie individ i moderne samfunn, d) forutsetning for at moderne demokratiske samfunn kan fungere, e) ytrings-, forsamlings- og organisasjonsfrihet definerer og bidrar til å skape det sivile samfunn, - forutsetning for sannhet i vitenskapene, f) likhetsprinsippet for frihetsrettigh. er vern mot maktovergrep, Frihetsrettigheter kan komme i konflikt med hverandre: - eks: - ytringsfrihet vs ansvar for ikke å diskriminere, EMK art.10, - krav om frihet og likhet er vanskelig å forene med andre former for samfunnsmessig organisering enn den demokratiske,

17 (2) Demokrati og demokratiske prosesser :
Bare demokratiske valg og lovgivningsprosesser kan sikre individuell frihet og like muligheter for innflytelse for alle, - og sikre reell offentlighet, og åpenhet overfor nye ideer, Demokratisk lovgivning er avgjørende for rettens og lovgivningens legitimitet, Allmenn stemmerett, - frie og hyppige valg, - ytrings- og pressefrihet, Stortinget: demokratisk sammensatt, diskusjoner, åpenhet, flertall, Demokrati innebærer en kontinuerlig prosess med diskusjon av ny lovgivning, - flertalls-beslutninger, men lover kan endres, Krav til demokratiske og deliberative prosesser (Habermas): - åpne, offentlige, rasjonelle, - alle argumenter skal fram og kan imøtegås, - alle argumenter skal kunne prøves mot hverandre, - sette seg inn i motstandernes argumenter, Offentlighet i lovgivning og off. forvaltning bidrar til kontroll av makten Det sivile samfunn bidrar med offentlighet, ytringsfrihet, massemedier

18 (3) Rettsstat – rettssikkerhet:
«Med lov skal land styres», Legalitetsprinsippet: - statens inngrep i den private sfære krever hjemmel i lov, - «ingen kan fengslig anholdes uten ved lov og dom», Demokratisk , offentlig og åpen lovgivning, Uavhengige domstoler: domstolene tolker og anvender lovene uten noen påvirkning eller inngrep fra politiske myndigheter, Rettsanvendelsen som kontroll av politisk makt og av den offentlige forvaltning. Høyesteretts prøvingsrett av lover i forhold til Grunnloven: - når er dette juss, og når kan det bli politisk, Uavhengige dommere: oppnevnes på faglig grunnlag, politisk nøytralt Institusjonelt skille mellom politiske og rettslige myndigheter, Er internasjonale domstoler uavhengige og autonome? Statens monopol på bruk av fysisk tvangsmakt overfor borgerne kontrolleres gjennom legalitetsprinsippet, og krav om lovhjemmel og dom, Gr.l §§ 94, 96 Tilbakevirkningsforbudet, Gr.l §97,

19 Retten i et grenseland – mulige avvik i forhold til grunnleggende verdier :
Norge , - de lovlig konstituerte myndigheter la ned sine verv etter Tysklands invasjon, fremmed styre, komissarisk rett, USAs invasjon av Irak, 2003 : de fleste internasjonale folkeretts- eksperter mente at invasjonen var folkerettsstridig, jfr. FN Sikkerhetsråds resolusjoner 660 og 678/1990, og 1441/2003, Guantanomo / Irak-krigen: - ”illegal alien combatants”, - Guantanomo som et fengsel utenfor både amerikansk og internasjonal rett, Begrepet unntakstilstand – når ordinær rett må settes til side på grunn av nødstilstand, - streng standard, Anti-terror-lovgivning og omfattende unntak fra rettigheter, Nye lovforslag i Prop.68 L ( ): hjemmel til omfattende og utvidet adgang til bruk av skjulte tvangsmidler (overvåking),

20 IV. Det prinsipielle skillet mellom samfunn og stat :
Det sivile samfunn er det åpne samfunn bestående av individene og deres ulike organisasjoner, Basert på individenes frihetsrettigheter, herunder felles rettigheter: - forsamlings-, organiserings- og ytringsfrihet. Omfatter: - massemedier, sosiale medier, internett, åpne møter, politiske partier, demonstrasjoner, NGO’er, foreninger mv. Frie borgere/ fritt samfunn – forutsetning for demokratisk stat. Staten: organisert på basis av en konstitusjon, og med allmenn stemmerett for statsborgere. Det forutsettes at statsborgerne har frihetsrettigheter. Folket velger en lovgivende forsamling gjennom frie valg. Staten gir og har ansvar for menneskerettigheter. Statsmaktene utøver sin makt i henhold til konstitusjon og lover, og under et konstitusjonelt ansvar, og konstitusj. begrensning. Staten har i de moderne demokratiske samfunn monopol på bruk av tvangsmakt – internt ved politiet, - eksternt ved militæret.

21 Ulike arenaer i offentligheten – ulike oppgaver:
Statlige myndigheter : - Stortingets diskusjoner i plenum, - Stortingets komitébehandlinger, - Regjeringens og statsrådenes ansvar for å utrede og foreslå lover og følge opp Stortingets vedtak, - Høringene i kontroll- og konstitusjonskomiteen om statsråders ansvar, - Høringer i departementene, - Offentlighet og informasjonstilgang i offentlig forvaltning, Koblinger mellom sivilsamfunn og stat: Offentlighet, informasjon Det sivile samfunn: - Massemedienes ansvar for en åpen og kritisk offentlighet og informasjonstilgang, - NRK som public service-kanal, - Internett, -informasjonstilgang, - frivillige organisasjoners arbeid, - Åpne møter, diskusjoner, demonstrasjoner mv - Forskning og formidling,

22 Ulike rettslige organisasjonsformer og institusjoner som ivaretar ulike formål, prinsipper og verdier: staten: allmenne hensyn, demokratiske statsmakter, offentlig forvaltning, lovregler, samfunnsstyre, omfatter alle, offentlighet, (demokr.) domstolene, - uavhengige, - offentlige, - objektive, (rettsstat) det sivile samfunn, - åpent, ytrings- og org.frihet for alle, (frihet) massemediene, - åpne, nyheter, kildevern, kritiske, egen kontroll, forbud mot sensur, redaktøransvar, offentlighet, (off.het) familien: - kjærlighet, solidarisk, beskyttelse av barna, alle bidrar, regler for skilsmisse, - privat, begrenset medl., (solidarisk) medlemsforeninger: - medlemskapsbasert, formål, aktiviteter, - medlemsdemokrati, - vedtekter, (aktivitet, medlemskap) frivillige organisasjoner, NGO’er: - ivaretar ideelle formål,- medlemskap, aktivitet, arbeidslivets organisering: fagbevegelse, to-parts forhandlinger, markedet: - utveksling av varer, penger, økonomisk konkurranse, aksjeselskaper: - begrenset ansvar, - (ofte) nærings-virksomhet, - generalforsamling/styre/ledelse, kommersielt, (økonomisk) stiftelser: -selveiende kapital med et bestemt avgrenset formål, - ikke eksterne eiere, - vedtekter, (selveiende)

23 Institusjoner som retten har vært med på å skape:
Hva er en institusjon, og hva er rettens bidrag : - et sett av regler, begreper, prosedyrer, verdier og formål som har en sammenheng, gir mening, eks. offentlig forvaltning Det er en sammenheng mellom oppgavene, formålene, de rettslige reguleringene og organiseringen: Det dannes normative mønstre i form av ulike organisasjonsformer, eller andre institusjoner, Rettsregler er en viktig del av hva en institusjon er: Eks.: - en konstitusjon, - aksjeselskap, - stiftelse, - foreninger, - familierett, - barnerett, - forvaltningsrett, - arbeidsrett mv

24 V. Rett, politikk og etikk - i det moderne samfunn :
‘Det funksjonelt og kommunikativt differensierte samfunn’ : Samfunnet bruker ulike systemer for kommunikasjon, som ivaretar ulike oppgaver. Rett, politikk og etikk har ulike oppgaver, som utfyller hverandre. Retten må analyseres i lys av de andre systemene for kommunikasjon: Hva retten kan, og ikke kan, og hva andre kommunikasjoner kan : Funksjoner og oppgaver, Logikker og koder : den rettslige kommunikasjon, rett/ikke-rett, rettferdighet , den politiske, makt, - stat, partier, intern org., den økonomiske, penger, - marked, den vitenskapelige, sannhet, - forskning, - universitet den massemediale, nyheter, - aviser, radio, TV, nett den religiøse tro, kirken, o.a. religioner den kunstneriske estetikk, kunstmuseer, familien kjærlighet, - private sfære, den pedagogiske, læring, utdanning, skolen, etisk kommunikasjon menneskelig verdighet, - samfunn

25 Rett, politikk, etikk og moral : - har ulike oppgaver, - og er systematisk ulike måter å kommunisere allment om samfunnet : I samfunn med frie individer vil det være ulike synspunkter og ulike interesser. Vi må kunne kommunisere politisk og rettslig slik at uenighet kan uttrykkes, Samtidig er det viktig å skape institusjoner for diskusjon og utveksling av argumenter som gjør det mulig å ta en veloverveid beslutning. Politiske prosesser: - åpen og fri meningsutveksling i sivilsamfunnet, - i de folkevalgte forsamlinger i Storting og kommunestyrer, når beslutninger skal tas, - alle relevante argumenter og uenighet må komme fram, - saklig, rasjonell deliberasjon, men også subjektiv, interesse-baserte argumenter - i folkevalgte organer må det fattes vedtak , også når man er usikker, Retten: - stabiliserer generelle normer/lover vedtatt ved demokratiske prosesser, - lovene anvendes og tolkes i rettens institusjoner i henhold til gjeldende rettslige metode og lover, i en lukket prosess, - retten anvendes i uavhengige domstoler, i offentlig forvaltning, av advokater, i samfunnet av ‘alle’, Etikken: - handler om å ivareta grunnleggende verdier om individenes selvbestemmelse og verdighet og retten til lik behandling, - etikken utvikles i det sivile samfunn, av den enkelte og i felles frie diskusjoner, - en samfunnsetikk, og – en frihet til egne etiske vurderinger,

26 Forholdet mellom rett og politikk:
Politiske diskusjoner foregår: - i det sivile samfunn, åpent, uorganisert, med mulighet for ulike synspunkt, - alle kan delta, diskusjoner i organiserte partier og i andre organisasjoner, - i de folkevalgte organer, i henhold til reglene i Grunnloven, lover, Stortingets forretn.orden, kommunelov mv, I Stortinget tas det beslutninger om lover, og bevilgninger, I regjeringen forberedes lover, budsjett, vedtak i henhold til lov, I kommunestyrer fattes vedtak i henhold til lov, bevilgninger mv, I lovgivningsvedtaket velges noen verdier/hensyn foran andre. Lovgivningsprosesser er koplinger mellom politikk og rett. I retten anvendes lovene autonomt i henhold til anerkjent juridisk metode (Grunnlov, lover, forskrift, dommer mv). Domstolene er uavhengige og må avsi dommer i saker de har til behandling. Som jurist kan man også delta i rettspolitiske diskusjoner om lovenes egnethet. Rett og politikk har separate, men gjensidig avhengige funksjoner.

27 Ulike formål – ulike logikker som samarbeider :
Retten inngår i mange former for interaksjon og samspill med andre former for kommunikasjon, politikk, etikk, vitenskap, økonomi mv. : Ulike formål – ulike logikker som samarbeider : Rett – politikk - (politisk)lovgivning (forarbeider), traktater, Rett – økonomi - (økonomisk)kontrakt, marked, konkurranse, Rett –vitenskap - kunnskapsbaserte standarder, begreper, - eksempler på vitenskapsbaserte begreper: tilregnelighet, barnets beste, konkurranse, forurensning, bioteknologi, Rett – etikk - etikken ivaretar de mest grunnleggende verdier, - ivaretar menneskelig verdighet, - kan gå lengre enn retten, - etisk refleksjon, - etiske dilemma, Rett - moral : Felles rett – personlige moralske normer Når vi ser retten i relasjon til andre funksjoner i samfunnet, kommer det tydeligere frem hva retten kan, og hva andre kommunikasjonsformer kan,

28 Forholdet mellom rett og etikk: Hva er etikk?
Etikken minner oss om at der er noen grunnverdier i samfunnet som ikke må krenkes, og at rett og politikk har noen grenser : - 1) individenes grunnleggende selvbestemmelse og verdighet, - 2) inkludering av og informasjon til de et vedtak angår, - samtykke, - åpenhet, (eks: klient- og pasientrettigheter) Hver kan gjøre seg sine etiske vurderinger, på fritt og selvstendig grunnlag, ikke regelstyrt, og ikke maktstyrt, Etikk er viktig for at vi kan trekke grensene for makt: - for staten, profesjonene, teknologiene, Profesjonsetikken: - særlige etiske krav ved utøvelsen av den juridiske profesjon (med ulike roller for advokat, dommer mv) Etisk dømmekraft. ”Nærværets etikk”, - menneskelighet. Når er vi ved nye spørsmål som angår mennesker og grunnleggende verdier – og som lovgiver har eller ikke har tenkt over? Muligheten for etisk uenighet er viktig å beholde. Har miljøet en egen verdi og en etikk?

29 Evne til etisk refleksjon.
Profesjonsetikken, - en oppmerksomhet i forhold til å følge de regler som gjelder, og den særlige makt eller innvirkning man kan ha overfor andre i kraft av sin yrkesrolle. Viktig i alle yrkesroller å ha en evne til etisk refleksjon Dydsetikken, - almennmenneskelig, Etikk og menneskerettigheter, Eksempler: - økt verdipluralisme og flerkulturelle situasjoner i samfunnet kan gi utfordringer, - og større uenighet om etiske spørsmål, - anvendelse av menneskerettigheter som universelle, - globalisering, asylrett, andre former for migrasjon, - utlendingsloven § 38 ”sterke menneskelige hensyn” - bruk av medisinsk bioteknologi, - medisinske forsøk,

30 VII. Teorier om rettens funksjon i samfunnet og forholdet mellom rett og politikk :
(1) Rettssosiologisk teori – Max Weber (1910) : Moderne samfunn er organisert ut fra ulike rasjonaliteter - normrasjonalitet vs formålsrasjonalitet Normrasjonalitet anvender regler og rettsanvendelse for å oppnå forutsigbarhet, - lovene kan være basert på verdier og på instrumentelle mål som kan uttrykkes i normer (eks. avtaleloven) Formålsrasjonalitet er knyttet til å oppnå generelle formål i samfunnet, - formål kan være sammensatte og komplekse (sosiale, politiske, økonomiske) (eks. miljøvern, likestilling, samfunnssikkerhet) Lover som er knyttet til oppnåelsen av formål, kan være mer kompliserte å anvende fordi flere de ofte kombinerer flere hensyn, Det oppstår et dilemma med hensyn til å styre mellom: - formell forutsigbarhet som er uttrykt i normer, men er statisk, - og en konkret materiell rettferdighet med bestemte formål som skal oppnås, men som er komplekse og kan endre seg med situasjonen (mer uforutsigbart)

31 (2) Normative teorier om forholdet mellom rett, politikk, etikk og samfunn (Jürgen Habermas):
Moderne samfunn er verdi- og interesse-pluralistiske, - verdier og interesser er krevende å avveie i forhold til hverandre, Retten må ha legitimitet, også i samfunn med flere verdier og interesser, og med uenighet, Legitimiteten må sikres prosessuelt og demokratisk, - en fri og åpen inter-subjektiv diskusjon mellom individene i samfunnet er nødvendig, - en form for deliberativ etikk : - det etiske krav om en åpen og rasjonelle diskusjon, Politikken skal ivareta den åpne og opplyste diskusjon, men kan ødelegges av for sterke parts-interesser, og korrupsjon, Retten har stabile og legitime former for konfliktløsning, - retten er pragmatisk og ikke teknisk spesialisert, - retten kan realisere en etisk og politisk tenkning gjennom pragmatisk tenkning (gjennom verdier, lover og rettsstat), - retten kan anvende en praktisk-moralsk tenkning,(i lovanvendelsen) Rett og politikk supplerer hverandre og er gjensidig avhengige.

32 (3) Det funksjonelt og kommunikativt differensierte samfunn (rettssosiologisk teori: Niklas Luhmann ): Det moderne samfunn som bestående av systematiske ulike former for kommunikasjon, som ivaretar ulike funksjoner, som ikke kommuniserer direkte med hverandre, og som er vanskelige/umulige å harmonisere med hverandre. Moderne samfunn er komplekse å styre. Retten er en av flere sentrale samfunns-funksjoner. den rettslige kommunikasjon, - rett, - rettferdighet , den politiske, makt, - stat, partier, den økonomiske, penger, - marked, den vitenskapelige, sannhet, - forskning, den massemediale, nyheter, den religiøse tro, den kunstneriske estetikk, kjærlighet, familie, vennskap,

33 VII. Rettens tekster : - mangetydige,- abstrakte, - komplekse,
Retten - i korte tekster: Hva slags ‘meningsinnhold’ formidles av tekstene : - meningsinnholdet i reglene vs kravet til språklig klarhet, - rettslige normer: forkortete versjoner av samfunnets problemer, - retten er en reduksjon av samfunnets kompleksitet, (eks.: straff) - tekster kan være mangetydige og abstrakte, (eks: rimelig, rettferdig) - brede komplekse formål skal avveies mot hverandre, (eks: miljø) - rettslige tekster blir alltid fortolket, - og kan tolkes ulikt, - tekstene formidler alltid en form for mening, Ulike formål og rettsområder griper inn i hverandre på kompliserte måter når de avveies og balanseres mot hverandre: Eksempelvis, regulering av : - økonomiske interesser mot beskyttelse av helse og miljø, - strafferett: samfunnets sikkerhet mot tiltaltes rettssikkerhet, - barnets beste mot innvandringspolitiske hensyn,

34 (1) Ulike teorier om tekst, språk, tolkning :
analytisk teori, - rent tekstlig tolkning, - logikk, syntaks, semantikk, pragmatikk, hermeneutisk teori, - tekstene er alltid skrevet i en kontekst, med en forforståelse - tekster leses alltid ut fra en for-forståelse, hos leser, - alle tekster fortolkes i historisk og sosialt gitte situasjoner, - språkets menings-sammenhenger, - semantikker, - språk og tekst er alltid historisk situert, - fanger opp de ulike menings-sammenhengene, retorikk, - overtalelseskunst, - billedlig tale, - språkets symbolikk, bilder, - mest aktuelt i saker der det er veldig ulike virkelighetsoppfatninger mellom aktørene (mellom advokater),

35 (2) Hermeneutisk teori som tolkningsteori:
språket er historisk situert, (Hans-Georg Gadamer) alle tekster er skrevet i og som en del av bestemte sammenhenger (kontekster), og de vil preges av det, og de vil alltid tilsvarende leses i bestemte sammenhenger, og preges av det, Hermeneutisk teori: - vi skriver og leser alltid tekster med en forforståelse som vi bringer med, og som vi i varierende grad er oss bevisst, men som vi kan gjøre oss mer bevisst om, (Gadamer) Rettslige tekster skal tolkes objektivt, saklig, allment, i forhold til vanlig språkforståelse, Rettslig tekster bærer preg av det rettsområde de er en del av, den tid de er skrevet i, og tolkes ut fra det, - som jurister må vi derfor være oss bevisst den forforståelse vi bringer med oss inn i ulike institusjoner/roller, og om den er uheldig subjektiv,

36 (3) Retten og rettslig språk kan være komplisert, spesialisert, mangetydig og ideologisk:
Det språk og de begreper retten benytter seg av, kan være en del av faglig sterkt spesialiserte, diskurser og språk, Sentrale begreper kan være generelle standarder og begreper. Standarader kan være mangetydige og vage. De kan tolkes ulikt. Rettsregler er ofte resultat av avveininger mellom verdier. Noen verdier velges, andre verdier fra-velges. De fra-valgte blir mindre synlige i retten. Rettslig språk er i utgangspunktet saklig og objektivt ment. Men: Språket kan være preget av retorikk og ideologiske verdier.

37 VIII. Rettens utvikling: - formell, materiell, refleksiv rett
En formell rettslig rasjonalitet : (rettsstat) - faste kriterier, - retten formuleres slik at den skal kunne forstås uten å vise til noe utenfor seg selv, (straff, prosess, kontrakt) - klart skille mellom staten og private aktører, En materiell rettslig rasjonalitet : (velferdsstat) - retten knyttes til oppnåelsen av bestemte samfunnsmessige formål, også ved bruk av kunnskapsbaserte standarder, (forvaltningsrett) - en sterk og samfunnsmessig orientert stat, En refleksiv rettslig rasjonalitet : (kunnskaps- og risikosamfunn) - retten må koordinere en rekke forskjellige formål eller virksomheter, - og uten at det er noen klar konsensus for hvordan de skal koordineres i forhold til hverandre, (miljørett, sosialrett) - selv-regulering, - forhandlinger, - prosedural rett, Å regulere åpenbare dilemmaer og motsetninger: - det erkjennes at de forhold som skal reguleres og koordineres, byr på reelle motsetninger som ikke bare kan harmoniseres gjennom fortolkning eller forhandling, og der det ofte vil mangle en bakgrunns-konsensus i samfunnet for å foreta valget, (EU-rett, WTO-rett) - retten regulerer betydelige konflikter i samfunnet med høyt ambisjonsnivå, - ansvar knyttet til å være jurist,

38 IX. Rettens pluralisme og polysentri
Både rettslig pluralisme og rettens polysentri er relative begreper som må forstås i bestemte kontekster. De anvendes ofte i kontrast til et begrep om rettens enhet, dvs. der ethvert rettssystem er internt avstemt og koherent. Rettslig pluralisme : Flere og ulike rettslige systemer som virker parallelt og samtidig i forhold til den samme gruppe av borgere (helt eller delvis overlappende). Og som derfor kan inneholde ulike og kolliderende rettslige normer for de samme tilfelle. Eks: rettssystemer i land som over tid har hatt ulike styringssystemer, (kolonialistisk styre) En antagelse av at kollisjoner mellom regelsystemer og grupper av regler ikke nødvendigvis er et problem.

39 Eksempler : Stater som historisk sett har hatt flere rettssystemer over tid : - sedvanerett, kolonialistiske rettsregimer, nyere lovgivning. Kombinasjoner av nasjonalstatlige rettssystemer og internasjonale traktater med egne håndhevingsorganer, for eks. i Europa : - statenes rettssystemer og domstoler, - europeiske menneskerettigheter (EMK/EMD), - EU og EØS-avtalene med EU- og EFTA-domstolene

40 Rettens polysentri Sikter til variasjoner og mangfoldighet også innenfor det vi ofte betegner som ett rettssystem (felles lovgiver, offentlige myndigheter, domstoler). Den økende eksistens av forvaltningsorganer eller andre domstolslignende organer med en faktisk fungerende autonomi (dvs som sjelden overprøves av domstolene og som derved kan utvikle ulike rettslige standarder). ”Konkurrerende” domstoler – internasjonale vs nasjonale domstoler.

41 Eksempler : Flere spesialiserte offentlige kontroll- og tilsynsorganer hvis avgjørelser sjelden bringes inn for de alminnelige domstolene. Bruk av private voldgiftsordninger. Det vil si at viktige deler av rettsutviklingen rent faktisk skjer innenfor spesialiserte sektorer og vil preges av det. Rettshåndhevelsen får dermed flere sentra.

42 X. Rettens internasjonalisering
Den faktiske globalisering og internasjonalisering – statene blir stadig mer faktisk avhengige av hverandre gjennom handel, kulturell utveksling, telekommunikasjon, miljø- og klima- endringer mv. Det er dermed et økende behov for å løse felles problemer. Nasjonalstatene er forpliktet av : stadig flere og mer omfattende traktater. Traktatene gjelder i økende grad også for interne forhold. Traktatene inneholder mer rettslig forpliktende formuleringer og har oftere bestemmelser om domstoler eller andre håndhevelsesorganer enn tidligere. Et ønske om flere felles regler – ut fra noen felles normer og verdier (menneskerettigheter, handel, miljø)

43 Nasjonal og internasjonal rett :
Retten som nasjonal rett: - nasjonale lovgivere , forvaltning og domstoler, grunnlov, - historisk sett territorialt avgrensete samfunn, - felles språk, referanserammer, historie, Retten som internasjonal rett : - sterk økning av internasjonale traktater, organisasjoner og domstoler, - med betydning for nasjonal rett, - noen med overnasjonale trekk, - økende internasjonalt samarbeid og gjensidig avhengighet på mange felt: - miljø, handel, sikkerhet, menneskerettigheter, klima, teknologi, internett, mv Mange trekk ved nasjonal rett og ved rettsteori har internasjonal opprinnelse: - mrh., naturrett, avtaler, romerrett, selskapsrett, konstitusjonell rett, mv

44 Internasjonale traktater, med virkning mellom statene,
Sedvanerett: - jus cogens, erga omnes regler, Overnasjonale traktater, med virkning mellom statene og mellom borgerne direkte, (Grl § 115) Transnasjonal rett – mellom organisasjoner som ikke representerer offentlige myndigheter direkte, (NGO´er, transnasjonale selskaper), (også ikke bindende avtaler/forhandlinger mellom repr. for myndigheter,)

45 Globalisering – det internasjonale samfunn:
I nasjonal rett utvikles politikk og rett i avgrensete samfunn, med noen felles referanserammer, språk. I dag er mange av betingelsene for utvikling av samfunnet internasjonale og globale, eks. internett, handel, kultur, miljø. Det har ført til nye internasjonale org., traktater mv, : - klima og miljø endres på tvers av grenser, - handel, finans, transnasjonale selskaper, - kunnskaps- og teknologiutvikling, - internettet, telekommunikasjon, - kultur, migrasjon, - helse, mat, vann, - sikkerhet, Nye rettslige problemstillinger : - bærekraftig utvikling, - universelle menneskerettigheter (FN), - sikkerhet, bruk av krig som anti-terrortiltak, - bruk av militær makt for å fremme menneskerettigheter,

46 Det er mer komplekst å utvikle politikk, rett og etikk på tvers av geografiske, økonomiske, kulturelle, språklige skillelinjer. Internasjonal rett går fra å regulere forholdet mellom statene til også å regulere forhold innenfor statene. Vi har ikke utviklet tilstrekkelige felles normer og rettslige og politisk-demokratiske institusjoner og konfliktløsnings-mekanismer for å skape regler og løse problemer regionalt og internasjonalt. Det er store utfordringer knyttet til utviklingen av internasjonale demokratiske organer. Men det er et økende antall internasjonale traktater, organisasjoner, domstoler mv.

47 Rett og lovgivning på flere nivåer samtidig :
det nasjonalstatlige, (Gr.l §§ 3, 12, 15, 31, 75, 88 m fl) det regionale, det overnasjonale,, (§115) EØS - handel, miljø, sosial, - ESA, EFTA-domst., (§115) (EU, CJEU) (lovgivende , utøvende, dømmende) EMK / EMD – menneskerettigheter, (dømmende) det internasjonale, (traktater, organisasjoner) (§26 annet l.) - FN, - krig / fred, flyktninger, mrh., - Sikkerhetsrådet, - ICJ, ICC, (internasjonale domstoler) - WTO, - handel, (judisiell konfliktløsning), - DSB, - Kyoto, - klima og miljø, (traktater, forhandlinger) det transnasjonale, - finans, handel, - internasjonal standardisering, - INGO´er,

48 Det nasjonalstatlige nivå: - generell lovgivnings kompetanse
og demokratisk representativitet, men manglende internasjonalt ansvar, Det europeiske nivå: - stadig flere kompetanser, - delvis overstatlig myndighet, - overlapper det nasjonale, - fungerende og effektive administrasjoner og domstoler - flere uløste problemer i koordinering mellom nivåene, - ”hva skal styres hvor”, Det internasjonale nivå: - sektorielle traktater, - traktater med økende internrettslig betydning (handel, miljø, menneskerettigheter), - stadig mer forpliktende, bruk av domstoler, - internasjonal harmonisering, - fragmentering av retten : - uløste problemer mellom handel, miljø, menneskerettigheter,

49 Rettens internasjonalisering med flere forpliktende internasjonale avtaler og håndhevingsorganer kan innebære en fragmentering av retten – fordi rettsområdene håndheves hver for seg. Det kan derfor hevdes at det oppstår flere parallelle rettslige regimer for såvel lovgivning som rettshåndhevelse, Og der de rettslige relasjonene mellom regimene ikke alltid er like avklart.

50 Hva er forskjellene på nasjonal rett og internasjonal rett
Hva er forskjellene på nasjonal rett og internasjonal rett? (Martti Koskenniemi) i nasjonal rett har vi én konstitusjon og demokratisk valgte organer som er lovgivere, - og ett hierarkisk ansvarlig system, (det konstitusjonelle ansvaret) i internasjonal rett er det mange parallelle traktater, og sedvanerett/jus cogens (customary law), og erga omnes normer, og mange ulike internasjonale organisasjoner, men ikke én samlet demokratisk valgt forsamling, ”internasjonal rett” har utviklet seg for å unngå , forebygge og sette grenser for krig og militær maktbruk, - konsensus og kompromisser, FN og FNs menneskerettighetserklæring, det politiske foregår gjennom forhandlinger om og anvendelse av traktater,

51 Det innebærer at internasjonal rett kan være mer åpen og usikker fordi den mangler én samlet konstitusjon og én demokratisk valgt lovgivende forsamling. Forholdet til politikk blir annerledes. Formelle tekster som er akseptert vs real-politikk med interesse-motsetninger. Referanserammene for internasjonal rett er sedvanerett og visse prinsipper. Det mangler forarbeider, parlamentsdiskusj.mv ”The rule approach” vs ”the policy approach”, scepticism, idealism, Internasjonal rett mellom generelle prinsipper, formelle traktat- tekster og makt-politikk, Internasjonale traktater fortolkes og anvendes av mange ulike aktører i ulike sammenhenger. De kan derfor framstå som mer usikre enn nasjonal rett.

52 Grenseoverskridende konflikter, - eksempler: miljø, klima, vann, humanitærrett mv :
- statenes rett til selvbestemmelse over eget territorium, og til å utnytte egne ressurser, - beskyttelse mot skader utøvet av grensestater, Eks.: - forurensning ut over det vanlige med betydelig skade over landegrenser, - atomkraftverk og ivaretakelse av sikkerhet, - fordelingen av vannrettigheter ved internasjonale (fersk)vannveier, - regler vs balansering av interesser,