Fakultetsoppgave JUS 4211 Straffeprosess innlevering 18. april 2016

Presentasjon om: "Fakultetsoppgave JUS 4211 Straffeprosess innlevering 18. april 2016"— Utskrift av presentasjonen:

1 Fakultetsoppgave JUS 4211 Straffeprosess innlevering 18. april 2016
Gjennomgang 6. mai 2016 (14:15 – Storsalen O24) v/Tage Henningsen Da kan vi vel begynne. Velkommen til gjennomgang av fakultetsoppgaven i straffeprosess. Jeg heter Tage Henningsen. Jeg har vært en av retterne – dere fikk vel alle sammen tilbakemelding på oppgavene deres i går. Kanskje noen av dere hater meg allerede. Jeg sensurerte for øvrig oppgaven da den ble gitt til eksamen høst 2015 og jeg deltok på sensormøte. Så jeg kjenner oppgaven relativt godt. I det daglige så jobber jeg som dommerfullmektig på vestlandet – i Bergen tingrett, der jeg har jobbet ett år og er mye borti straff og straffeprosess. Jeg er tidligere student ved jussen i Oslo. Men jeg har ikke vært her før. Da brukte vi Misjonssalen. Jeg ser man fortsatt leier storsalene til religiøse organisasjoner. Jeg ser at taktikken min med å arrangere forelesning klokken to på en inneklemt fredag har lykkes. Det er jo nesten ingen her.

2 Generelt om oppgaven Bygger på en eksamensoppgave (JUS4211, høst 2015 del I) Antatt tidsbruk er 3 timer Middels vanskelighetsgrad Stoffet er sentralt Dette er jo en oppgave som krever at studentene setter seg inn i lagmannsrettens sted, så å si. Det er jo ikke en posisjon som hverken jeg eller dere vil få med det første – man bør vel minimum ha en års erfaring. Men det er likevel viktig å ha denne kunnskapen. Oppgaven er for øvrig skrevet av en tidligere lagdommer, Nils Erik Lie – som var lagmann ved Borgarting lagmannsrett.

3 Generelt om oppgaven forts.
Studenten skal drøfte de straffeprosessuelle spørsmål lagmannsretten skal ta stilling til ved ankebehandlingen Det er tale om en såkalt begrenset anke over feil ved saksbehandlingen Det er relativt lett å identifisere hovedproblemstillingene i oppgave Naturlig å ta utgangspunkt i ankegrunnene Disse skal vurderes opp mot strpl § 343 Fint med kort innledning før man går løs på de påberopte feilene NB! Feil å knytte drøftelsen opp mot strpl § 321 og vurdere om det er klart at anken ikke vil føre frem. Det fremgår eksplisitt av faktum at anken er henvist. Bruke veldig mye tid på spørsmål om påtalekompetanse og ankekompetanse – dette er ikke tvilsomt. Det samme gjelder spørsmål om det er adgang til å ta blodprøver, jf. § Prosessuelle feil som er begått tidligere har som utgangspunkt ikke betydning, jf. § 305. Uansett ikke grunn til å tro at det foreligger noen feil her. Det kreves kun skjellig grunn og det er lite som tyder på at det kan anses som uforholdsmessig – dessuten er dette – så vidt meg bekjent - vanlig praksis ved mistanke om promillekjøring.

4 Fraværsspørsmålet Kunne saken fremmes i Ås' fravær?
Vurderingen skjer etter strpl. § 281 Fint å nevne hovedregelen i § 280 Det gir pluss i boken å se sammenhengen med § 294 om at retten våker over sakens fullstendige opplysning Merk: Vurderingen av om saken etter § 281 er fremmet i strid med loven må ta utgangspunkt i situasjonen da hovedforhandlingen ble fremmet, jf. Rt s (avsnitt 12), sml. § 282 Det fremgår eksplisitt av faktum at Ås er lovlig stevnet, jf. §§ 86 og 87 Vi går rett på sak: Ås gjør gjeldende at saken ikke kunne fremmes i hans fravær. Mange bruker for lang tid på de enkelte vilkårene, som for eksempel ettårsvilkåret. Det må gjøres kort. Etter  strpl. § 281 (1) kan hovedforhandling fremmes selv om tiltalte ikke er til stede dersom det gjelder en ”sak om straffbar handling hvor påtalemyndigheten ikke vil påstå idømt fengsel i mer enn ett år” og ”hans nærvær ikke finnes nødvendig for sakens opplysning”. I tillegg er det listet opp tre alternative tilleggsvilkår.

5 Fraværsspørsmålet forts.
Ettårsvilkåret er oppfylt, jf. strafferammen i vtrl § 31, jf. § 22 Det relevante tilleggsvilkåret er § 281 første ledd nr. 2 Ingen foranledning til å drøfte de øvrige vilkårene Det er ikke opplyst eller sannsynliggjort at Ås har gyldig fravær Tingretten har ikke kjennskap til hvorfor han uteblir fra rettsmøtet på tidspunktet da hovedforhandlingen ble fremmet Uansett ikke gyldig fravær De øvrige tilleggsvilkårene er av mindre interesse. Her synes jeg mange ikke er klare på dette. Mange drøfter dette i det videre og breie hvorvidt det var unnskyldelig at Ås ikke møtte – men vi vet at han var lovlig stevnet – og i stevningen står domstol og møtetid. Klart at det ikke er gyldig fravær. Så selv om Ås begjærer fornyet behandling etter § 282, vil ikke dette føre frem. Noen kandidater kommer innom tvisteloven § 13-4 og bruker denne analogisk eller i hvert som et tolkningsmoment. Det er det liten grunn til. Studentene kan her se sammenhengen med § 282 om begjæring om fornyet behandling der det gjøres sannsynlig at det forelå gyldig fravær

6 Fraværsspørsmålet forts.
Er Ås' nærvær nødvendig av hensyn til sakens opplysning? Retten må finne at tiltaltes forklaring ikke er nødvendig Det må ses hen til bevissituasjonen for øvrig Momenter Ås' politiforklaring kan leses opp i medhold av § 290 Ikke holdepunkter for at han vil endre forklaring Blodprøveanalyse Manglende forsvarer Øvrig vitneførsel Sakens alvor – ubetinget dom Noen kandidater mener det er et poeng at Ås var beruset mens han ble avhørt. Jeg leser ikke faktum på samme måte. Det står at ÅS ble pågrepet på boligen klokken 04:00, og at han var åpenbart beruset. Det står at han ble løslatt etter at han ble avhørt. I § 98 står det at siktede ved pågripelse skal ha forsvarer straks det er klart at han ikke vil bli løslatt innen 24 timer etter pågripelsen. Vanlig å sove av seg rusen før man gjennomfører avhør. Politiet pleier å ha gode rutiner på dette.

7 Fraværsspørsmålet forts.
Konklusjonen er underordnet – men mye taler for at saken bør kunne fremmes Det er en absolutt opphevelsesgrunn at saken uriktig er fremmet i siktedes fravær, jf. strpl. § 343 annet ledd nr. 6. Dette er for øvrig en veldig praktisk problemstilling i strafferettspleien. Det skjer stadig vekk at tiltalte ikke møter opp. Mange er jo rusmisbrukere – og hovedforhandlingen pleier å begynne tidlig. I lsike tilfeller er det hipp som happ om tiltalte møter eller ikke. Som regel vil ikke forsvarerne sitte på noen opplysninger om hvorfor de ikke møter. Av hensyn til klienten pleier de nærmest av plikt å motsette seg at saken fremmes. Politiadvokater har jo ofte den motsatte tilbøyeligheten og ønsker at saken skal avvikles lsik at de minker saksbunken på kontoret. Jeg husker ved en anledning at det var en relativt bagatellmessig foreleggssak og tiltalte møtte ikke, men han hadde ringt saksbehandlerne ved tingreten og fortalt at han skulle på sykehuset fordi kona – eller samboeren, jeg vet ikke – skulle føde. Det var ingen dokumentasjon. I det tilfellet valgte jeg å tro på tiltalte og utsatte saken.

8 Manglende forsvarer Dette er i utgangspunktet et kontrollspørsmål som kan behandles helt kort Strpl. § 96 annet ledd nr. 1 gjør unntak fra krav på forsvarer i saker om promillekjøring og etterfølgende alkoholnytelse Fint med drøftelse av § 100 annet ledd, jf. EMK artikkel 6 nr. 3 bokstav c. Terskelen har tradisjonelt vært ansett for å være høy Men nyere rettspraksis tilsier at oppnevning kan være aktuelt i høypromilletilfeller, jf. LB , jf. Rt s. 844 og Rt s. 860. De aller fleste har sett dette. Og godt er det – for det fremgår jo meget klart av lovteksten. Kandidatene må ikke blande med § 94, som gir en rett til å la seg bistå på ethvert trinn av saken. Ingen grunn til å spekulere i faktum om hvorvidt Ås er gjort kjent med denne adgangen. Bakgrunnen for unntaket er at i disse sakene byr hverken skyldspørsmålet eller straffutmålingen på særlige problemer. Når det gjelder oppnevnelse etter § 100 annet ledd, er terskelen tradisjonelt ansett for å være høy. Men det er mulig dette er i ferd med å endre seg. Sakens kompleksitet er som regel ikke så høy. Men på den annen side kan promillekjøring føre til høye ubetingede fengselsstraffer, og dett er det grunn til å vektlegge ved vurderingen. Og det foreligger jo ingen skylderkjennelse. Jeg synes dette er underkommunisert i sensorveiledningen, som er noe preget av den tradisjonelle rettstilstanden. Utdrag fra avgjørelsen: "I vår sak er det først og fremst sakens alvor som kan begrunne at rettferdighetsvilkåret er oppfylt. A var tiltalt for å ha kjørt med en promille på 2,4. Strafferammen i vegtrafikkloven § 31 er bøter eller fengsel inntil 1 år, og det fremgår av § 31 annet ledd bokstav c at straffen normalt skal være bot og ubetinget fengsel når promillen er høyere enn 1,2. I Follo tingrett ble A dømt i samsvar med tiltalen til 30 dagers ubetinget fengsel samt en bot på kroner. Dessuten ble hun idømt tap av førerett i 3 år, jf tapsforskriften § 3-2 nr 2. Dette er også en «skal-regel». Således er reaksjonen meget streng ved høypromillekjøring, og dette har selvsagt merkbare konsekvenser for den som domfelles. Det strenge straffenivået skyldes at slik kjøring medfører en betydelig risiko for ulykker som lett kan medføre både alvorlig personskade og død. Selv om promillesaker normalt er enkle slik at sakens kompleksitet ikke tilsier behov for forsvarerbistand, var det noen spesielle omstendigheter ved bevissituasjonen i denne saken. Således viste blodprøven en promille på 2,4, mens legen som foretok den kliniske undersøkelsen, vurderte siktede som «ikke påvirket». Siktede erkjente at hun kjørte bilen, men hevdet at hun var edru ved kjøringen. Det oppsto således spørsmål om det kunne ha skjedd feil ved behandlingen av blodprøven. Om betydningen etter EMK av at siktede risikerer ubetinget frihetsstraff viser lagmannsretten til avsnitt (dommer Bergsjøs votum) i HR A med videre henvisninger til litteratur og rettspraksis. Oppsummert oppfatter lagmannsretten praksis slik at rettferdighetsvilkåret normalt er oppfylt dersom siktede risikerer frihetsstraff, jf Kjølbro, Den europæiske menneskerettighedskonvention, (3. udgave), side 531. (…) Etter straffeprosessloven er det ikke nødvendig å begrunne en beslutning, jf straffeprosessloven § 53. Slik denne saken ligger an, er det likevel nærliggende å anta at tingretten ikke har foretatt den brede vurdering som vilkåret «særlige grunner» i straffeprosessloven § 100 annet ledd forutsetter når dette tolkes i lys av EMK artikkel 6 nr 1 og nr 3 bokstav c og praksis fra EMD. Mye kan således tyde på at tingretten har oppfattet annet ledd som en mer omfattende unntaksregel enn det er grunnlag for når bestemmelsen tolkes i samsvar med nyere EMD-praksis. Slik saken nå står for lagmannsretten, har lagmannsretten ikke tilstrekkelig grunnlag for å ta stilling til om «særlige grunner» tilsier at det oppnevnes offentlig forsvarer i saken her. Selv om retten ser det slik at mye kan tale for at rettferdighetsvilkåret er oppfylt, har retten ikke det hele bildet. Videre har retten ingen opplysninger som gir mulighet til å prøve økonomivilkåret. Følgelig kan lagmannsretten heller ikke vurdere de to vilkårene i sammenheng." Hans-Petter Jahre, merknad på Lovdata: Etter prinsippavgjørelsen 1. juli i Høyesterett har Borgarting lagmannsrett opphevet tingrettens avslag på begjæring om forsvareroppnevning i to saker (ved kjennelser 9. og 10. juli i henholdsvis LB og LB ). Den første saken gjaldt etteroppnevning av forsvarer til hovedforhandling i sak om høypromillekjøring. Den andre gjaldt begjæring om forsvareroppnevning på et innledende etterforskingsstadium i en sak om økonomisk kriminalitet. Lagmannsretten opphevet begge beslutningene fordi retten ikke hadde nok opplysninger i sakene til å foreta den brede vurdering som Høyesterett gir anvisning på. Jeg tenker at ved hovedforhandling er det i høypromilletilfellene lite igjen av unntaksregelen i strpl § 96 annet ledd nr 1 om promillekjøring. Slik rettstilstanden nå er, kan siktede etter min mening kreve å få oppnevnt offentlig forsvarer der ruspåvirkningen er så stor at det etablerte straffenivået tilsier ubetinget fengselsstraff, jf vegtrafikkloven § 31 annet ledd bokstav c. Det som antakelig likevel står igjen av § 96 annet ledd i høypromillesakene, er at siktede må be om forsvarer. Artikkel 6 nr 3 er en rettighet siktede har og medfører ikke at retten har plikt til å oppnevne forsvarer ex officio. Straffeprosessloven § 100 om når retten skal oppnevne forsvarer påvirkes derfor ikke av siktedes utvidede rett til offentlig forsvarer.

9 Manglende forsvarer forts.
Det er en absolutt opphevelsesgrunn at "siktede ikke har hatt forsvarer enda det etter loven var nødvendig", jf. § 343 annet ledd nr. 7

10 Forholdet mellom tiltalebeslutning og dom
Ås ble dømt av tingretten for overtredelse av vtrl § 22 (5), selv om tiltalen gjaldt vtrl § 22 (1) Spørsmålet er om retten har gått utenfor det tiltalen gjelder Drøftelsen må forankres i strpl § 38 Fint om det trekkes en linje til anklageprinsippet i § 63 Noen kandidater avgrenser mot problemstillingen fordi det står i oppgaven at ikke strafferettslige spørsmål skal drøftes. Dersom man skriver det i en eksamensbesvarelse, tror jeg sensor fort kan være lite nådig. Feil å ikke drøfte hvorvidt tingretten hadde adgang til å dømme etter § 22-5 med henvisning til at dette er et strafferettslig spørsmål Overdreven teoretisering er lite hensiktsmessig

11 Forholdet mellom tiltalebeslutning og dom forts.
Hvilke endringer kan retten foreta i forhold til tiltalebeslutningen uten at forholdets identitet forrykkes? Krav til både faktisk og rettslig identitet "Det er, som jeg har vært inne på, klart at domstolen ikke kan felle tiltalte for et annet faktisk forhold enn det som er beskrevet i tiltalebeslutningen. Retten kan imidlertid heller ikke dømme tiltalte for et forhold som rettslig sett har en annen karakter enn det tiltalen gjelder.", jf. Rt s. 360. OK å ta for seg begge deler, men faktisk identitet må behandles Studentene har ingen foranledning til å drøfte § 254. Det er ikke gjort endringer i tiltalen.

12 Forholdet mellom tiltalebeslutning og dom forts.
Når det gjelder faktum, er retten «ubundet av den nærmere beskrivelse med hensyn til tid, sted og andre omstendigheter», jf. § 38 første ledd første punktum Det går imidlertid en grense for hvilke endringer som kan foretas Det springende punkt er om forholdets identitet forrykkes

13 Forholdet mellom tiltalebeslutning og dom forts.
Rt s (avsnitt 19): «Det forhold at fokus flyttes til et annet tidspunkt i hendelsesforløpet, er et sentralt moment ved bedømmelsen av hva som er samme forhold i relasjon til straffeprosessloven § 38 første ledd.» Sikker rett at kjøring i påvirket tilstand er et annet forhold enn etterfølgende alkoholnytelse, jf. Rt s. 1539 «Dette må etter utvalgets oppfatning gjelde selv om det er nært slektskap mellom [forholdene]» Det er således ikke tvilsomt at Lillevik tingrett har gått utenfor det forhold tiltalen gjelder

14 Forholdet mellom tiltalebeslutning og dom forts.
Ingen feil å drøfte om det foreligger rettslig identitet Merk strpl. § 38 tredje ledd: «Med hensyn til det straffebud som skal anvendes på forholdet, er retten ikke bundet av tiltalen eller de påstander som er fremsatt» Det stilles krav om at bestemmelsen ikke har en vesentlig annen rettslig karakter enn den bestemmelse som er angitt i tiltalen «Sentrale momenter ved denne vurderingen er om straffebudene tar sikte på å beskytte vesensforskjellige interesser, de grunnleggende trekk ved gjerningsbeskrivelsene og om det er stor forskjell på strafferammene», jf. Rt s. 172 (avsnitt 19) Rt s. 360: "Jeg har ikke kunnet gi domfelte medhold i at han ikke er dømt etter straffelovens § 239 for det samme faktiske forhold som tiltalen etter vegtrafikkloven gjaldt . I denne forbindelse peker jeg på at det i beskrivelsen av det faktiske forhold i tiltalebeslutningen nevnes at passasjeren ble så brannskadet at han avgikk ved døden. Det fremgår for øvrig av herredsrettens dom at den ser domfeltes uforsvarlige kjøring som årsaken til at ulykken skjedde, og dermed til at passasjeren døde." Det kan argumenteres for at begge bestemmelser i videste forstand gjelder sikkerhet i trafikken

15 Forholdet mellom tiltalebeslutning og dom forts.
Konklusjonen har underordnet betydning, men en balansert drøftelse gir uttelling Noen studenter peker på at hensynet bak § 22 (5) er å sikre bevis, mens hensynet bak § 22 (1) er å skape trygghet i trafikken Rt s. 360: "Jeg har ikke kunnet gi domfelte medhold i at han ikke er dømt etter straffelovens § 239 for det samme faktiske forhold som tiltalen etter vegtrafikkloven gjaldt . I denne forbindelse peker jeg på at det i beskrivelsen av det faktiske forhold i tiltalebeslutningen nevnes at passasjeren ble så brannskadet at han avgikk ved døden. Det fremgår for øvrig av herredsrettens dom at den ser domfeltes uforsvarlige kjøring som årsaken til at ulykken skjedde, og dermed til at passasjeren døde." Det kan argumenteres for at begge bestemmelser i videste forstand gjelder sikkerhet i trafikken

16 Forholdet mellom tiltalebeslutning og dom forts.
Etter fast rettspraksis er det en absolutt opphevelsesgrunn at retten har pådømt et annet straffbart forhold, jf. Rt s (avsnitt 36) Dette gjelder selv om feilen ikke er medtatt i oppregningen av absolutte opphevelsesgrunner i strpl. § 343 annet ledd Rt s. 360: "Jeg har ikke kunnet gi domfelte medhold i at han ikke er dømt etter straffelovens § 239 for det samme faktiske forhold som tiltalen etter vegtrafikkloven gjaldt . I denne forbindelse peker jeg på at det i beskrivelsen av det faktiske forhold i tiltalebeslutningen nevnes at passasjeren ble så brannskadet at han avgikk ved døden. Det fremgår for øvrig av herredsrettens dom at den ser domfeltes uforsvarlige kjøring som årsaken til at ulykken skjedde, og dermed til at passasjeren døde." Det kan argumenteres for at begge bestemmelser i videste forstand gjelder sikkerhet i trafikken

17 Forholdet mellom tiltalebeslutning og dom forts.
Strpl. § 38 (3) bør også behandles: «Før retten bruker et annet straffebud enn tiltalebeslutningen … skal den gi partene anledning til å uttale seg om spørsmålet» Utsettelse må alltid gis når siktede ikke er til stede under hovedforhandlingen, selv der tiltalte har uteblitt uten gyldig forfall Siden Ås ikke har uttalt seg om subsumsjonsendringen, foreligger det en saksbehandlingsfeil Feilen behandles etter strpl. § 343 første ledd, se også Rt s. 620. Mer om dette senere.

18 Verneting Oppgaven reiser også et vernetingsspørsmål
Spørsmålet er relativt lett å overse Ut fra faktum er det klart at promillekjøringen fant sted i rettskretsen til Lillevik tingrett. Den etterfølgende alkoholnytelsen fant derimot sted i rettskretsen til Storvik tingrett. Kunne Lillevik tingrett dømme Ås for et forhold som fant sted i Storvik tingrett? Dette er et spørsmål om domstolens stedlige kompetanse, jf. strpl. kapittel 3

19 Verneting forts. Naturlig å starte med hovedregelen i § 10 første ledd: «Hovedforhandling holdes i den rettskrets der den straffbare handling antas foretatt eller i en av de rettskretser der den kan være foretatt» Tiltalen gjelder promillekjøring – og det er klart at dette i tilfelle må ha foregått i Lillevik Dersom Ås hadde møtt og ikke hatt innvendinger, ville det ikke være noe problem å dømme etter vtrl § 22 femte ledd, jf strpl. § 16 At han ikke har gyldig forfall, er ikke avgjørende

20 Verneting forts. Etter forarbeidene skal saken avvises når det viser seg (1) at handlingen er foretatt i en annen rettskrets enn antatt, og (2) siktede enten uteblir fra rettsmøtet eller møter og protesterer mot valget av verneting Se Strpl.kom. innst. s. 151. Merk imidlertid domstolloven § 34: «Naar en sak lovlig er bragt ind for en domstol, vedblir denne, hvis ikke andet er bestemt, at være domsmyndig i saken, selv om der senere indtræder saadanne forandringer, at retten ikke da kunde tat saken til behandling.» Så å si ingen studenter behandler domstolloven § 34

21 Verneting forts. De ovennevnte forarbeidene gir uttrykk for at domstolloven § 34 ikke kommer til anvendelse. Dette er begrunnet med at det ikke er tale om «forandringer», men nye opplysninger. Nyere teori gir imidlertid uttrykk for at spørsmålet er tvilsomt

22 Verneting forts. Se bl.a. Bjerke, Keiserud og Sæther I side 70:
«Men er saken etter tiltalebeslutningen reist for rett domstol, og det først under hovedforhandlingen blir klart at handlingen er begått i en annen rettskrets, vil retten trolig fortsatt være kompetent, jf. dstl. § 34. At siktede under saksforberedelsen anfører at handlingen er begått et annet sted enn angitt i tiltalebeslutningen, kan neppe tillegges vekt her (…)» Spørsmålet er tvilsomt, og konklusjoner i begge retninger kan forsvares

23 Verneting forts. Dersom tingretten ikke hadde stedlig kompetanse, blir resultatet opphevelse etter strpl. § 343 nr. 4 At «dommen er avsagt av en rett som ikke var domsmyndig i saken» skal ubetinget tillegges virkning – bestemmelsen omfatter både saklig og stedlig kompetanse Dette fremgår ikke eksplisitt av hovedlitteraturen, men se Bjerke, Keiserud og Sæther II s og Rt s I Andenæs står det: Nr. 4 omfatter også det tilfelle at det er avsagt tilståelsesdom i tingretten overfor en siktet under 18 år uten at vergen har gitt samtykke. Står i forarbeidene. Eksempel på saklig kompetanse.

24 Spørsmålet er om Kirkerud pliktet å forklare seg
Fritak fra vitneplikt Politimesteren hevdet at tingretten ikke hadde grunnlag for å frita Kirkerud fra å avgi forklaring Spørsmålet er om Kirkerud pliktet å forklare seg Ryddig å ta utgangspunkt i strpl. § 108: «Enhver plikter etter innkalling å møte som vitne og forklare seg overfor retten, med mindre annet er bestemt ved lov» Det aktuelle unntaket er strpl. § 125 Ikke foranledning til å drøfte andre unntak fra vitneplikten Situasjonen er annerledes mht til politiavhør. Det fremgår av § 230 at ikke politiet kan pålegge vitner å avgi forklaring.

25 Strpl. § 125 første og annet ledd:
Fritak fra vitneplikt Strpl. § 125 første og annet ledd: «Redaktøren av et trykt skrift kan nekte å svare på spørsmål om hvem som er forfatter til en artikkel eller melding i skriftet eller kilde for opplysninger i det. Det samme gjelder spørsmål om hvem som er kilde for andre opplysninger som er betrodd redaktøren til bruk i hans virksomhet. Samme rett som redaktøren har andre som har fått kjennskap til forfatteren eller kilden gjennom sitt arbeid for vedkommende forlag, redaksjon, pressebyrå eller trykkeri.» Det er mange som går seg litt vil i denne paragrafen, og det er forståelig – fordi det er en unødvendig innviklet bestemmelse. Jeg tenker at det må jo være mulig å uttrykke dette på en litt enklere måte.

26 Fritak fra vitneplikt forts.
Det er klart at journalister omfattes, jf. § 125 første ledd, jf. annet ledd. Hovedregelen er at journalisten kan nekte å gi opplysninger om kilden Retten har imidlertid en begrenset adgang til å gi pålegg om vitneplikt, jf. § 125 tredje ledd. Kildevernet gjelder ikke for observasjoner som journalisten selv har foretatt – her gjelder vanlige vitneregler, jf. Rt s. 407 og 1997 s. 1734

27 Fritak fra vitneplikt forts.
«(…) Retten til å nekte å svare på spørsmål etter denne bestemmelse gjelder imidlertid bare mottatte opplysninger, ikke egne iakttagelser. Fotografen kunne således ikke i medhold av § 125 nekte å svare på spørsmål om hva han selv hadde sett (…)»

28 Fritak fra vitneplikt forts.
Utgangspunktet er således at Kirkerud er pliktig til å forklare seg om at hun kjørte forbi en bil som kjørte av veien, og at hun deretter så Ås sjangle bortover veien Hun er derimot ikke pliktig til å identifisere Holm som kilden til opplysningene i artikkelen som ikke bygger på egne observasjoner, herunder opplysningene om Ås' inntak

29 Fritak fra vitneplikt forts.
Dersom Kirkerud forklarer seg, plasserer hun seg imidlertid på åstedet – vil hun dermed indirekte røpe hvem som er hennes kilde? Aktørene i saken kjenner til at Holm var passasjer hos Ås Det står i artikkelen at Kirkerud selv hadde «kjennskap til en bilfører som sist lørdag hadde drukket fem-seks halvlitere og et par shots før han satte seg i bilen» Svaret er ikke åpenbart – en god drøftelse vil premieres

30 Fritak fra vitneplikt forts.
Noen studenter problematiserer hvorvidt Kirkerud har fått kjennskap til kilden «gjennom sitt arbeid for vedkommende … redaksjon» Etter mitt syn er det ikke grunnlag for en streng forståelse av ordlyden på dette punkt En god journalist jobber ikke 9-5 Bruken av opplysningene bør være avgjørende Kirkeruds befatning med saken var i hovedsak journalistisk motivert, sml. Rt s. 982

31 Fritak fra vitneplikt forts.
Strpl. § 125 tredje ledd: «Når vektige samfunnsinteresser tilsier at opplysningen gis og den er av vesentlig betydning for sakens oppklaring, kan retten etter en samlet vurdering likevel pålegge vitnet å oppgi navnet» Det er tale om en «kan»-regel Bestemmelsen må tolkes i lys av praksis fra EMD i tilknytning til artikkel 10 Selv om begge inngangsvilkår er oppfylt, kan en samlet interesseavveining tilsi at hovedregelen om kildebeskyttelse gjelder, jf. Rt s. 489 Tredje ledd må drøftes. Enten har man kommer til at hele Kirkeruds forklaring – også egne observasjoner – omfattes, i så fall må man drøfte om tredje ledd kommer til anvendelse. Eller så har man kommet til at det kun er kilden til opplysningene hun fikk – altså av Holm – som er omfattet – i så fall bør man drøfte om også dette burde kunne oppgis etter tredje ledd. Da har man for så vidt uansett utfall av tredje ledd-drøftelsen konstatert at det foreligger en saksbehandlingsfeil, men det er et spørsmål om omfanget av feilen. Først hvis man mener at Kirkerud i utgangspunktet var pliktig til å forklare seg om alt, blir drøftelsen subsidiær. Men det er jo ikke så praktisk.

32 Fritak fra vitneplikt forts.
Rt s (avsnitt 46): «Unntaket fra kildevernet i § 125 tredje ledd må tolkes i samsvar med praksis fra EMD for å være i harmoni med EMK artikkel 10. Etter Goodwin-saken antar jeg at kildevernet langt på vei er absolutt så lenge de opplysninger kilden har gitt er av samfunnsmessig betydning. Men Goodwin-saken viser også at det må foreligge meget tungtveiende hensyn for å pålegge vitneplikt selv om opplysningene er uten slik betydning.» Terskelen for å anvende unntaket er således høy

33 Fritak fra vitneplikt forts.
Dersom man er i betydelig tvil, bør tvilen falle ut til fordel for kildevernet, jf. Rt s (Rolfsen) (avsnitt 72) I vår sak taler de beste grunner for at kildevernet slår igjennom Det kan argumenteres for at opplysningene er av «vesentlig betydning for sakens oppklaring» Men saken er trolig ikke alvorlig nok til at det foreligger «vektige samfunnsinteresser» Etter en samlet vurdering bør kildevernet ikke uthules

34 Fritak fra vitneplikt forts.
Fritaket av Kirkerud må vurderes etter strpl. § 343 første ledd «For at en fellende dom skal oppheves på grunn av saksbehandlingsfeil, er det etter sikker rettspraksis tilstrekkelig at det foreligger en rimelig mulighet for at feilen har hatt betydning. », jf. Rt s. 907 (avsnitt 44). Det meste tyder på at det foreligger en slik rimelig mulighet – en forklaring fra Kirkerud ville kunne føre til at Ås hadde blitt dømt etter vtrl. § 22 (1). Husk at det skal foretas en totalvurdering av relative saksbehandlingsfeil, jf straks nedenfor

35 Vurderingen av anken Selv der det ikke konstateres saksbehandlingsfeil, er det fint å nevne hvorvidt de omfattes av de absolutte opphevelsesgrunnene i § 343 annet ledd Dette gjelder spørsmålene om manglende forsvarer, vernetinget og hvorvidt saken kan fremmes i siktedes fravær Når det gjelder tilfeller som vurderes etter § 343 første ledd, gir det uttelling å drøfte disse subsidiært – selv om man konkluderer med at det ikke foreligger feil

36 Vurderingen av anken Det gir pluss i boken å nevne at det ved flere feil skal foretas en totalvurdering av feilenes betydning, jf. Rt s. 673 Anke over dom av tingrett kan avgjøres uten ankeforhandling når lagmannsretten enstemmig finner det klart at dommen bør oppheves, jf. § 322 første ledd nr. 1. Stor feil ikke å drøfte § 343 overhodet!

37 Generelle oppgavetips
Husk at ryddighet og presisjon premieres Formatering, overskrifter, språk og avsnittsbruk har betydning Skjær igjennom der spørsmålene er enkle, men drøft mer nyansert når det er grunn til det Alle spørsmål trenger ikke å være gjenstand for en problemstilling Unngå teoretisering og knytt fremstillingen til oppgavens faktum unngå spekulasjon Sensor er bare ett menneske. Det er ikke noe gøy å lese ustrukturerte og slurvete oppgaver – dette vil kunne få konsekvenser for karakteren. Noen tvinger selv de enkleste spørsmål inn i et stivt skjema med hovedproblemstillinger, delkonklusjoner og konklusjoner og subsidiære drøftelser. Det kan være på sin plass, men når det gjelder de enkle spørsmålene synes

38 Takk for oppmerksomheten og lykke til på eksamen!