Professor Mads Andenæs: JUS1111

Presentasjon om: "Professor Mads Andenæs: JUS1111"— Utskrift av presentasjonen:

1 Professor Mads Andenæs: JUS1111
Internasjonale menneskeretter

2 [Vilkårlig fengsling i FNs Menneskerettsråd

3 Hva er menneskerettene?
Grunnleggende krav til individets stilling uansett rettssystem. Grunnleggende rolle for gjeldende rett i et hvert rettssystem, nasjonalt eller internasjonalt. Johs. Andenæs: «stikkord for de grunnleggende moralske krav som bør stilles til rettssystemet».

4 Oversikt over innføringsforelesningen
Hva er menneskerettene Menneskeverdet Menneskerettene som rettsregler Det nasjonale og internasjonale

5 Hva er en menneskerettene: (1) Klassiske borgerretter
Liv Legeme Frihet Likhet og rettssikkerhet Den frie tanke: politisk og religiøs frihet Privat- og familieliv

6 (2) To ytterligere klassiske borgerretter:
Eiendom Demokrati og medbestemmelse

7 (3) Økonomiske og sosiale retter:
Arbeid Levestandard Helse Utdanning

8 Menneskerett og menneskeverd
Menneskerettene: reaksjon på krenkelser av menneskeverdet. Menneskeverdet: menneskerettenes moralske kilde. Menneskerettene skal gjennomføre moralske kjerneverdier, gjennom rettsregler og håndhevelse av dem.

9 Rettens og politikkens grenser
Det nasjonale som utgangspunkt for rett og demokrati Spenning med menneskerettenes og menneskeverdets universelle karakter Menneskeverdet som felles grunnverdi Nasjonale institusjoner og et system av internasjonale avtaler (med og uten institusjoner for deres håndhevelse)

10 Menneskerettene som rettsregler
Forholdet til andre rettsregler og rettslige begreper: “Stat”, “borger”, “forfatning”, “folkerett”, “privatrett/”offentlig rett”. Borgerskap.

11 Menneskerettene: hos oss, hos andre, hos alle – internasjonalt
Tradisjonell juridisk metode: rettsregler i nasjonal rett, hensyn tatt til internasjonale forpliktelser der nasjonalretten åpner for det. Slik er det ikke lenger; (en kan også stille spørsmål ved om det noen gang har vært slik).

12 Menneskerettene mindre juridiske?
mer skjønnsmessige og «politiske», enn andre deler av jusen?

13 Menneskerettene mer juridiske?
eller det motsatte: at menneskerettene ikke er åpne og skjønnsmessige, sammenlignet for eksempel med norsk forvaltningsrett eller forbrukerkjøpsrett, med bruken av «urimelighet» og andre åpne standarder.

14 Vi går til tortur og diskriminering:
forbudene mot tortur og diskriminering har ført til mer omfangsrik rettslig regulering i grunnlov og lovverket ellers med tilhørende rettspraksis (fordelt på flere rettsområder i den nasjonale sfære, og dessuten på forskjellige internasjonale nivåer).

15 EMK i EMD Prinsippene og reglene i EMK, som har vært kritisert for å være uklare, er for eksempel forklart og utdypet i EMDs mer enn avgjørelser. Disse er gjerne mer utfyllende og presise enn norske høyesterettsavgjørelser. Om disse menneskerettsreglene skulle ha en side til politikken, så er de likevel ikke mindre rettslige.

16 Neste trinn: Rettskildene: Menneskerettserklæringen 1948, menneskerettspaktene fra 1966, andre FN-konvensjoner, EMK, grunnloven (og grunnlovsrevisjon) Særlig om domstolenes rolle og rettspraksis Problematisere ytterligere demokratiske legitimitet og “rettsliggjøring”. Hoveddelen: ta for oss de sentrale menneskerettene.

17 Læringskrav:

18 Pensum Tre alternativer

19 Undervisning Forelesningene
Kurs og kursoppgaver: må møte forberedt til første kurstime

20 Hjelpemidler Ha bestemmelsene foran seg, bli kjent særlig i EMK
Hvordan lese effektivt dommene fra EMD og HR. Bruke nettsidene.

21 Menneskeretter i rettsstaten
1. Innledning: Menneskeretter i rettsstaten

22 Vi skal avgjøre rettsspørsmål: kommer menneskerettene inn?
Gå til lovgivning og rettspraksis, hjelp i tradisjonelle rettskildefaktorer som lovforarbeider, forvaltningspraksis og kontraktspraksis. Ofte vist til grunnloven, og til internasjonale traktater og konvensjoner, som Den europeiske menneskerettskonvensjonen (EMK) eller FNs menneskerettspakter.

23 Vi må gå videre Ofte vist til internasjonal rettspraksis, fra for eksempel Den europeiske menneskerettsdomstolen (EMD) og FNs menneskerettsorganer, slik som Menneskerettskomiteen (MRK). Vi på egen hånd undersøke grunnloven og rettskilder som ikke bare har sin opprinnelse i det norske systemet.

24 Tilbake til at menneskerettene ikke er mindre juridiske
ikke åpne og skjønnsmessige sml norsk forvaltningsrett eller forbrukerkjøpsrett. EMK i EMD: EMDs mer enn avgjørelser som typisk er mer utfyllende og presise enn norske høyesterettsavgjørelser. Egne dommer, andres dommer: Jurister er mest fortrolige med den formen dommer har i deres egen nasjonale tradisjon: særlig grunn til årvåkenhet.

25 Vi så på tortur og diskriminering:
forbudene mot tortur og diskriminering har ført til mer omfangsrik rettslig regulering i grunnlov og lovverket ellers med tilhørende rettspraksis, fordelt på flere rettsområder i den nasjonale sfære, og dessuten konvensjoner, sedvanerett og praksis på forskjellige internasjonale nivåer.

26 Vanskelige å håndheve, lett tilsidesatt?
Forbudene mot tortur og diskriminering er vanskelige å håndheve, og juridiske argumenter blir lett tilsidesatt når sterke interesser kommer i konflikt med menneskerettene. Særlig vanskelig å håndheve forbudene mot tortur og diskriminering, særlig under ekstreme forhold som i den såkalte «krigen mot terror» etter 11. september 2001.

27 Professor Ove Bring:«tortyrens återkomst»
og visse juristers rolle i «att upphäva internationell rett». Bring viser også hvorledes det ubetingete forbudet mot tortur har stått seg mot presset som rettsvesenet var utsatt for. Presset for å få gjort unntak fra torturforbudet i traktater, lovgivning, domstoler eller internasjonale håndhevelsesorganer har ikke ført frem.

28 Verken traktatbestemmelser, lovtekst eller rettspraksis gjør unntak: skjønnsmessig og ikke-rettslig.
Som Bring har skrevet: «alla männeskerättsjuristers uppfatning är densamme. Juridiken bör aldrig legitimera tortyr.»

29 Rettsoppgjøret mot dem som har medvirket til menneskerettsbrudd
Det omfatter også jurister som har gitt råd om at torturmetoder går klar av forbudet, eller som har medvirket på andre måter. Forbudet mot tortur er ikke mindre rettslig eller mer uklart selv om det, som nevnt, har vært vanskelig å håndheve under ekstreme forhold.

30 Demokratiet, rettsstaten og menneskerettene
Demokratiet forutsetter rettsstaten. Rettsstaten og demokratiet bygger i sin moderne form igjen på menneskerettene.

31 b. Begrensningsmekanismene
Så hvor tar da enkelte jurister disse argumentene fra? Alle begreper og argumenter som de måtte ha for hånden. Overraskende svake juridiske argumenter har fått gjennomslag når det skal være nødvendig å sette til side menneskerettene ut fra «sterke allmennhensyn» og statsinteresser.

32 Noen mekanismer Jurisdiksjon Immunitet “Klarhet”

33 2. Hva er menneskerettene?
Retten til liv, legeme, frihet og sikkerhet. Retten til den frie tanke, likhet, tro og ytring, privat- og familieliv, eiendom, arbeid, helse og velferd, politisk medbestemmelse og rettferdig rettspleie og forvaltning hører videre blant de anerkjent viktigste. Rettene er universelle og udelelige.

34 Universalitet, individ og stat
Også mellom individer: i avtale og familieforhold Grunnleggende: andre rettsregler må tilfredsstille de krav som menneskerettene setter. Uansett rettssystem: enkelte land kan ikke bare bestemme seg for å la egne «tradisjoner» eller «nasjonale verdier» føre til unntak fra menneskerettenes krav

35 2. Hva er menneskerettene?
a. Liv

36 Menneskerettserklæringens artikkel 3
«Everyone has the right to life, liberty and security of person.»

37 Artikkel 6 SP EMK artikkel 2 sier i første ledd at: «Everyone’s right to life shall be protected by law. No one shall be deprived of his life intentionally save in the execution of a sentence of a court following his conviction of a crime for which this penalty is provided by law.»

38 Artikkel 2 EMK «Everyone’s right to life shall be protected by law. No one shall be deprived of his life intentionally save in the execution of a sentence of a court following his conviction of a crime for which this penalty is provided by law.»

39 EMD McCann Öneryildiz Nachova mot Bulgaria Öneryildiz mot Tyrkia

40 McCann - not "strictly proportionate" to the objectives to be achieved
a breach in the failure to arrest the suspects at the border so as to safeguard all human lives concerned, the authorities did not consider the correctness of the intelligence (which turned out to be wrong), the use of SAS soldiers - combat teams trained to shoot to kill

41 Öneryildiz Sikringsplikten til å vedta lovgivning og opprette en ordning (”administrative framework”) som gir effektiv beskyttelse mot trusler mot livet. Dette gjelder enhver aktivitet, offentlig eller ikke, hvor retten til livet kan være utsatt (”at stake”). Plikten omfatter ”industrial risks” og ”dangerous activities”, i Öneryildiz en metaneksplosjon på avfallsplass.

42 Nachova mot Bulgaria Kuncho Angelov and Kiril Petkov, both aged 21 were both conscripts in a division of the army dealing with the construction of apartment blocks and other civilian projects. Neither was armed. When the police arrived at Mr Angelov’s grandmother’s house, the two men tried to escape.

43 Nachova mot Bulgaria After warning them that he would shoot if they did not surrender, Major G. shot them down using his automatic rifle. They were taken to Vrasta Hospital, where they were pronounced dead on arrival. An eyewitness claimed that, because his grandson – a young boy – had been in the area where the shooting occurred, he had asked Major G. for permission to approach and remove him from danger. Major G. had pointed his gun at him, saying: “You damn Gypsies!”.

44 Nachova mot Bulgaria. The Court held:
Unanimously a violation of Article 2 (right to life)           unanimously that there had been a violation of Article 2, failing to conduct an effective investigation by eleven votes to six that there had been no violation of Article 14 (prohibition of discrimination) of the Convention taken in conjunction with Article 2 of the Convention in respect of the allegation that the events leading to the deaths of Mr Angelov and Mr Petkov constituted an act of racial violence.

45 Nachova mot Bulgaria. The Court held:
         unanimously that there had been a violation of Article 14 of the Convention taken in conjunction with Article 2 of the Convention in that the authorities had failed to investigate possible racist motives behind the events that had led to the deaths of Mr Angelov and Mr Petkov.

46 2. Hva er menneskerettene?
b. Legeme

47 «Pinligt Forhør maa ikke finde Sted.»
Grunnloven § 96 «Pinligt Forhør maa ikke finde Sted.»

48 Menneskerettserklæringen artikkel 5
«No one shall be subjected to torture or to cruel, inhuman or degrading treatment or punishment.»

49 FNs torturkonvensjon fra 1984 definerer i artikkel 1 (1) tortur
‘torture’ means any act by which severe pain or suffering, whether physical or mental, is intentionally inflicted on a person for such purposes as obtaining from him or a third person information or a confession, punishing him for an act he or a third person has committed or is suspected of having committed, or intimidating or coercing him or a third person, or for any reason based on discrimination of any kind,

50 FNs torturkonvensjon fra 1984 definerer i artikkel 1 (1) tortur
when such pain or suffering is inflicted by or at the instigation of or with the consent or acquiescence of a public official or other person acting in an official capacity. It does not include pain or suffering arising only from, inherent in or incidental to lawful sanctions.

51 Sml SP og EMK Likelydende

52 EMD Gäfgen mot Tyskland Irland mot Storbritannia Al-Skeini
Tyrer mot Storbritannia

53 Gäfgen mot Tyskland

54 Irland mot Storbritannia

55 Tyrer mot Storbritannia

56 Vanntortur Og “stressposisjoner”

57 Jus cogens Ufravikelige regler i folkeretten

58 2. Hva er menneskerettene?
c. Frihet

59 9 SP Everyone has the right to liberty and security of person. No one shall be subjected to arbitrary arrest or detention. No one shall be deprived of his liberty except on such grounds and in accordance with such procedure as are established by law

60 5 EMK Everyone has the right to liberty and security of person.

61 Diallo i Den internasjonale domstolen
FNs arbeidsgruppe mot vilkårlig fengsling

62 2. Hva er menneskerettene?
d. Likhet

63 Menneskerettserklæringens (1948) fortale
Whereas the peoples of the United Nations have in the Charter reaffirmed their faith in fundamental human rights, in the dignity and worth of the human person and in the equal rights of men and women and have determined to promote social progress and better standards of life in larger freedom

64 Menneskerettserklæringens (1948) Article 1
All human beings are born free and equal in dignity and rights.They are endowed with reason and conscience and should act towards one another in a spirit of brotherhood.

65 Menneskerettserklæringens (1948) Article 2
Everyone is entitled to all the rights and freedoms set forth in this Declaration, without distinction of any kind, such as race, colour, sex, language, religion, political or other opinion, national or social origin, property, birth or other status. Furthermore, no distinction shall be made on the basis of the political, jurisdictional or international status of the country or territory to which a person belongs, whether it be independent, trust, non-self-governing or under any other limitation of sovereignty.

66 Menneskerettserklæringens (1948) Artikkel 7 om likhet for loven
All are equal before the law and are entitled without any discrimination to equal protection of the law. All are entitled to equal protection against any discrimination in violation of this Declaration and against any incitement to such discrimination

67 Menneskerettserklæringens (1948) Artikkel 26
All are equal before the law and are entitled without any discrimination to equal protection of the law. All are entitled to equal protection against any discrimination in violation of this Declaration and against any incitement to such discrimination

68 Alle rettene i Menneskerettserklæringen gjelder for «everyone» og «all»
de er for eksempel ikke begrenset til «borgere», «innbyggere» eller noe lignende.

69 SP og EMK Likhetsprinsippet og forbudet mot usakelig forskjellsbehandling eller diskriminering i SP og EMK Subsidiær natur?

70 Forbudet mot rasediskriminering
er ufravikelig folkerett eller jus cogens

71 FN konvensjoner mot diskriminering
FNs rasediskrimineringskonvensjon, FNs kvinnekonvensjon, FNs barnekonvensjon og FNs konvensjon om rettighetene til mennesker med nedsatt funksjonsevne.

72 Tilleggsprotokoll nr. 12 til Den europeiske menneskerettskonvensjonen fra 2000
Hva bestemmer den: «The enjoyment of any right set forth by law shall be secured without discrimination on any ground such as sex, race, colour, language, religion, political or other opinion, national or social origin, association with a national minority, property, birth or other status.»

73 Tilleggsprotokoll nr. 12 til Den europeiske menneskerettskonvensjonen fra 2000
Skal Norge ratifisere og inkorporere etter MRL?

74 2. Hva er menneskerettene?
e. Rettssikkerhet

75 Abstrakt og perifert? Demokratiet forutsetter rettsstaten, og hvordan rettsstaten og demokratiet bygger på menneskerettene. ‘Rettssikkerhet’ er det sentrale begrepet som brukes til å definere rettsstaten og er en av de sentrale menneskerettene. Kristen Andersen beskrev i 1976 rettsikkerhetsbegrepet som «ethvert sivilisert samfunns livsnerve».

76 Menneskerettserklæringens fem viktigste artikler om rettssikkerheten: Artikkel 6
Everyone has the right to recognition everywhere as a person before the law.

77 Menneskerettserklæringens fem viktigste artikler om rettssikkerheten: Artikkel 7
All are equal before the law and are entitled without any discrimination to equal protection of the law. All are entitled to equal protection against any discrimination in violation of this Declaration and against any incitement to such discrimination.

78 Menneskerettserklæringens fem viktigste artikler om rettssikkerheten: Artikkel 8
Everyone has the right to an effective remedy by the competent national tribunals for acts violating the fundamental rights granted him by the constitution or by law.

79 Menneskerettserklæringens fem viktigste artikler om rettssikkerheten: Artikkel 9
No one shall be subjected to arbitrary arrest, detention or exile.

80 Menneskerettserklæringens fem viktigste artikler om rettssikkerheten: Artikkel 10
Everyone is entitled in full equality to a fair and public hearing by an independent and impartial tribunal, in the determination of his rights and obligations and of any criminal charge against him.

81 Menneskerettserklæringens fem viktigste artikler om rettssikkerheten: Artikkel 11
(1) Everyone charged with a penal offence has the right to be presumed innocent until proved guilty according to law in a public trial at which he has had all the guarantees necessary for his defence.

82 Menneskerettserklæringens fem viktigste artikler om rettssikkerheten: Artikkel 11
(2) No one shall be held guilty of any penal offence on account of any act or omission which did not constitute a penal offence, under national or international law, at the time when it was committed. Nor shall a heavier penalty be imposed than the one that was applicable at the time the penal offence was committed.

83 Menneskerettserklæringens fem viktigste artikler om rettssikkerheten: Artikkel 9
Artikkel 9 om vilkårlig fengsling har vi allerede behandlet under overskriften «Frihet»; den viser sammenhengen mellom frihet og rettssikkerhet.

84 SP FNs menneskerettspakt om sivile og politiske rettigheter utvikler rettsikkerhetsgarantiene fra Menneskerettserklæringen i artikkel 14 SP; i tillegg kommer artikkel 15 SP om retroaktivitet og artikkel 16 SP om retten til å bli anerkjent som person i rettslig henseende.

85 EMK artikkel 6 gjentar retten «to a fair and public hearing» i første ledd. I annet ledd er uskyldspresumsjonen traktatfestet, og i tredje ledd utvikles garantiene for tiltalte i straffesaker.

86 Grunnloven har flere rettssikkerhetsbestemmelser, og det er særlig § 97 med forbudet mot tilbakevirkende lover som tradisjonelt nevnes her. Paragraf 88 om at Høyesterett dømmer i siste instans og § 90 om at Høyesteretts dommer ikke kan påankes, gir uttrykk for domstolenes uavhengighet.

87 Rettspraksis Både EMD og FN-organene har en rikholdig praksis om rettssikkerhetsgarantiene. De legger til grunn at rettssikkerheten er så viktig i et demokratisk samfunn at bestemmelsene ikke kan tolkes restriktivt eller innskrenkende.

88 2. Hva er menneskerettene?
f. Den frie tanke: politisk og religiøs frihet

89 Menneskerettserklæringens artikkel 19:
Everyone has the right to freedom of opinion and expression; this right includes freedom to hold opinions without interference and to seek, receive and impart information and ideas through any media and regardless of frontiers.

90 SP 19 (1)–(2) 1. Everyone shall have the right to hold opinions without interference. 2. Everyone shall have the right to freedom of expression; this right shall include freedom to seek, receive and impart information and ideas of all kinds, regardless of frontiers, either orally, in writing or in print, in the form of art, or through any other media of his choice.

91 Handyside Sunday Times Lingens

92 Handyside

93 Sunday Times

94 Lingens

95 Grunnloven § 100 (1) «Ytringsfrihed bør finde Sted.»
Grunnlovsbeskyttelsen tolkes i samsvar med EMK.

96 2. Hva er menneskerettene?
g. Privat- og familieliv

97 Menneskerettserklæringens artikkel 12
No one shall be subjected to arbitrary interference with his privacy, family, home or correspondence, nor to attacks upon his honour and reputation. Everyone has the right to the protection of the law against such interference or attacks

98 17 (1)–(2) SP 1. No one shall be subjected to arbitrary or unlawful interference with his privacy, family, home or correspondence, nor to unlawful attacks on his honour and reputation. 2. Everyone has the right to the protection of the law against such interference or attacks.

99 EMK art 8 Vernet om privatliv må snarere forstås som vernet om den personlige integritet

100 Gillan og Quinton: use of stop and search powers in breach of Article 8 ECHR
Coercive powers conferred by the anti-terrorism legislation to a detailed search of persons, clothing and personal belongings amounted to a clear interference with the right to respect for private life. Risks of the discriminatory use of the powers against persons from ethnic minority backgrounds was a very real consideration and the statistics showed that black and Asian persons were disproportionately affected.

101 2. Hva er menneskerettene?
h. Eiendom

102 Menneskerettserklæringens artikkel 17
Everyone has the right to own property alone as well as in association with others. 2) No one shall be arbitrarily deprived of his property.

103 Grunnloven § 105 Fordrer Statens Tarv, at Nogen maa afgive sin rørlige eller urørlige Eiendom til offentlig Brug, saa bør han have fuld Erstatning af Statskassen.

104 Eiendomsretten i EMD Marckx mot Belgia Lindheim mot Norge Endringer i tomtefesteloven fra 2004 og «Øvre Ullern-dommen» av 27. september 2007 (HR P).

105 2. Hva er menneskerettene?
i. Demokrati og medbestemmelse

106 SP artikkel 25, EMK første tilleggsprotokoll artikkel 3

107 Fangers stemmerett Hirst mot Storbritannia
Yevdokimov og Rezanov mot Russland

108 2. Hva er menneskerettene?
j. Arbeid

109 Menneskerettserklæringens artikkel 23
(1) Everyone has the right to work, to free choice of employment, to just and favourable conditions of work and to protection against unemployment. (2) Everyone, without any discrimination, has the right to equal pay for equal work.

110 Menneskerettserklæringens artikkel 23
(3) Everyone who works has the right to just and favourable remuneration ensuring for himself and his family an existence worthy of human dignity, and supplemented, if necessary, by other means of social protection. (4) Everyone has the right to form and to join trade unions for the protection of his interests.»

111 Grunnloven § 110 (1) Det paaligger Statens Myndigheter at lægge Forholdene til Rette for at ethvert arbeidsdygtigt Menneske kan skaffe sig Utkomme ved sit Arbeide

112 2. Hva er menneskerettene?
k. Levestandard

113 Menneskerettserklæringens artikkel 25
(1) Everyone has the right to a standard of living adequate for the health and well-being of himself and of his family, including food, clothing, housing and medical care and necessary social services, and the right to security in the event of unemployment, sickness, disability, widowhood, old age or other lack of livelihood in circumstances beyond his control.

114 Menneskerettserklæringens artikkel 25
(2) Motherhood and childhood are entitled to special care and assistance. All children, whether born in or out of wedlock, shall enjoy the same social protection

115 artikkel 11 i ØSK omfatter mat, klær, bolig og levevilkår i videre forstand. Den virker i samspill med retten til utdanning, arbeid og eiendom. Retten til bolig er også utviklet i EMDs praksis etter artikkel 8 om retten til privatliv og familieliv. Artikkel 2 i ØSK med forbudet mot diskriminering

116 2. Hva er menneskerettene?
l. Helse

117 Helse som MR Menneskerettserklæringens artikkel 25. Artikkel 12 i ØSK stiller krav til myndighetene om å forebygge og behandle sykdom. EMD har fremholdt at helse er en rett som kan komme inn under artikkel 8 i EMK om retten til privatliv og familieliv: se Lopez Ostra mot Spania.

118 2. Hva er menneskerettene?
m. Utdanning

119 Menneskerettserklæringen art 25
ØSK art 13 EMK 2 TP 1

120 3. Positive og negative retter
Tradisjonell inndeling mellom plikten til å fraholde seg fra å bryte menneskerettene f eks ved tortur og retten til ikke å bli utsatt for tortur (negativ rett), og statens plikt til beskytte individer mot tortur (positiv rett). Ikke meningsfullt skille i dag. Plikt til å beskytte også mot private. Plikt til å granske, ikke utvise til land hvor vedkommende utsettes for MR-brudd mv.

121 4. Menneskerettslig metode. Tre trinn
Første trinn: finne ut om en rett kan gjøres gjeldende, og foreligger et tilsynelatende inngrep i retten. For de menneskerettene som er absolutte og unntaksløse, slik forbudet mot tortur er, ender analysen om det foreligger et inngrep her: Det utgjør et brudd på vedkommende menneskerett.

122 Annet trinn Dersom det er en menneskerett hvor visse inngrep kan rettferdiggjøres, som ytringsfriheten: tilhører inngrepet kategoriene av tillatte inngrep, for eksempel tiltak for å beskytte privatlivets fred.

123 Tredje trinn Er inngrepet nødvendig i det demokratisk samfunn, og forholdsmessig? Del 1 av forholdsmessighetsprøvingen handler om legalitet: Er inngrepet er foreskrevet ved klar og tilgjengelig lovgivning («Is the interference prescribed by a clear and accessible law?»)?

124 Del 2 av forholdsmessighetsprøvingen
handler om legitimitet og grunngiving og kan deles opp i fire. Er det et legitimt formål med inngrepet i retten («Is there a legitimate aim to the interference?»). Er midlene som er brukt egnet til å oppnå formålet («Is the measure suitable or appropriate to achieve the desired end?»).

125 Del 2 av forholdsmessighetsprøvingen
3. Er inngrepet nødvendig med hensyn til det identifiserte legitime målet (EMDs språkbruk: «Is the interference proportionate to the identified legitimate aim and necessary in a democratic society?»).

126 Del 2 av forholdsmessighetsprøvingen
Inngrepet må være forholdsmessig i streng forstand («proportionate stricto sensu» eller på tysk: «im engeren Sinne»). Dette fjerde vilkåret krever at det alle forhold tatt i betraktning er truffet en «fair balance» mellom individets retter og samfunnets interesser.

127 Bare dersom svaret på et spørsmål er ja, kan en gå videre til neste.
Del 1: Er inngrepet er foreskrevet ved klar og tilgjengelig lovgivning? Del 2: Vilkår 1: Foreligger det et legitimt formål med inngrepet i retten? Vilkår 2: Er midlene som er brukt, egnet til å oppnå det identifiserte legitime formålet? Vilkår 3: Er inngrepet nødvendig med hensyn til det identifiserte legitime målet? Vilkår 4: Er det, alle forhold tatt i betrakning, truffet en riktig balanse mellom individets retter og samfunnets interesser?

128 To dommer fra fra 28 juni 2011 om utvisning, barn og forholdsmessighet
Nunez mot Norge EMD A mot Staten v Utlendingsnemnda HR

129 Nunez mot Norge EMD, HR 28 juni 2011
Nunez i EMD: ‘the authorities had not struck a fair balance between the public interest in ensuring effective immigration control and Ms Nunez’s need to remain in Norway in order to continue to have contact with her children, in violation of Article 8.’ Nunez i HR

130 A mot Staten v Utlendingsnemnda, HR, 28 juni 2011
• Forholdsmessighetsvurderingen i A sammenlignet med Nunez mot Norge i EMD. HR og EMD: tilsvarende forholdsmessighetsprøvelse i de to sakene. Forskjellen fra Nunez i HR.

131 Spørsmålet om gyldigheten av et avslag på søknad om asyl og opphold på humanitært grunnlag for en iransk familie med barn som hadde bodd lenge i Norge uten lovlig opphold (2012) Hvilket tidspunkt skal legges grunn for faktum i forholdsmessighetsvurderingen ved domstolsprøvelse: Høyesteretts flertall: vedtakstidspunktet i forvaltningen (Utlendingsnemnda) Mindretall (dommer Bårdsens votum): må ta hensyn til utviklingen etter dette

132 Spørsmålet om gyldigheten av et avslag på søknad om asyl og opphold på humanitært grunnlag for en iransk familie med barn som hadde bodd lenge i Norge uten lovlig opphold (2012) Dommer Bårdsen 187) Det er altså ikke slik at hensynet til barnets beste har absolutt prioritet. Men dette er heller ikke bare ett av flere momenter i en helhetsvurdering. Avveiningsnormen i barnekonvensjonen artikkel 3 nr. 1 går ut på at det som alt i alt best tjener barnets interesser, skal løftes spesielt frem og stå i forgrunnen; det skal være ”primary”.

133 Spørsmålet om gyldigheten av et avslag på søknad om asyl og opphold på humanitært grunnlag for en iransk familie med barn som hadde bodd lenge i Norge uten lovlig opphold (2012) 187) … Imidlertid kan legitime og tungtveiende interesser – gode og sterke argumenter – altså åpne for andre løsninger enn den som er den beste for barnet. Kjernen i denne avveiningsnormen er slik sett et krav om saklighet og forholdsmessighet ved tilsidesettelse av barns interesser.

134 Vilkårlig fengsling: hvordan kommer forholdsmessighet inn her
Sml grl § 96, Menneskerettserklæringen art 9, SP art 9, EMK art 9.

135 5. Utvikling og håndhevelse av menneskerettene
Hva er den formelle status til Menneskerettserklæringen (1948)? Internasjonal sedvanerett, erga omnes og jus cogens, ICJs dommer i sakene Diallo og Belgia mot Senegal,

136 6. FN-paktene av 1966: SP og ØSK
Historisk bakgrunn Håndhevelse «Restauratørsaken».

137 7. Den europeiske menneskerettskonvensjon (EMK)
Historisk bakgrunn EMD Tilleggsprotokollene Reform av domstolen

138 8. Norske domstoler og utviklingen av menneskerettene
Hva er Høyesteretts rolle? Klarhet, skjønnsmargin, dynamisk tolking: Hva er EMDs utgangspunkter Klarhet, skjønnsmargin og nasjonale verdier i Høyesterett og i et sammenlignende perspektiv

139 9. Menneskerettenes tredjepartsvirkning
Menneskerettstraktater og tredjepartsvirkning Internasjonal rettspraksis «Codes of Conduct» for multinasjonale selskap Nasjonale tilnærminger Vurdering

140 10. Menneskerettslig metode og tolkning av menneskerettstraktater

141 11. EMK og seksuelle retter
Jus er ikke det eneste verktøyet en har Utviklingen i EMDs saker om LGBT-spørsmål Dudgeon mot Storbritannia Fra forbud til kompleks normalisering Transpersoners retter: opptakten til Goodwin mot Storbritannia Goodwin mot Storbritannia Domstolens konklusjon med hensyn til medisinsk-vitenskapelige synspunkt Domstolens konklusjon med hensyn til retten til ekteskap Dudgeons og Goodwins logiske fortsettelse: Schalk og Kopf mot Østerrike

142 12. Menneskeretter og militære operasjoner utenlands
Menneskeretter og jurisdiksjonelle begrensninger Fakta og behandlingen i britiske domstoler Jurisdiksjon og konvensjonsplikter Jurisdiksjon og dødsfallene i Al-Skeini Internering og tilskriving i Al-Jedda Undersøkelsesplikten i Al-Skeini Var Al-Jeddas internering lovlig? Fra «exceptional circumstances» tilbake til det generelle prinsippet

143 Menneskeretter og jurisdiksjonelle begrensninger – mer om menneskerettsforpliktelsene
ICJ: Russland mot Georgia (midlertidige forføyninger) Diallo Belgia mot Senegal IAMD MRK og andre FN-organer, López og Celiberti

144 Artikkel 5(1) i FNs Konvensjon for sivile og politiske retter (SP/ICCPR)
Nothing in the present Covenant may be interpreted as implying for any State, group or person any right to engage in any activity or perform any act aimed at the destruction of any of the rights and freedoms recognized herein or at their limitation to a greater extent than is provided for in the present Covenant.

145 EMK artikkel 17 Nothing in this Convention may be interpreted as implying for any State, group or person any right to engage in any activity or perform any act aimed at the destruction on any of the rights and freedoms set forth herein or at their limitation to a greater extent than is provided for in the Convention.

146 To avgjørelser som begrenser jurisdiksjonen
Bankovic og andre mot Norge og andre, App. No /99, ECHR 2001–XII. Behrami mot Frankrike og Saramati mot Frankrike, Tyskland og Norge

147 Al-Skeini De seks sakene, ingen bortsett fra den som angikk Baha Mousa førte frem i britiske domstoler

148 Al-Jedda i live og i forvaring etter at han tapte i House of Lords. House of Lords understreket at britiske myndigheter «must ensure that the detainee’s rights under article 5 are not infringed to any greater extent than is inherent in such detention». Men: formålet med den britiske Human Rights Acts hadde vært å gjennomføre EMK i nasjonalretten

149 Professor James Crawford om Al-Jedda
har anført at den utøvende makt beordret Al-Jeddas løslatelse rett etter at House of Lords avga sin dom; «imperative reasons of ‘national security’ seem to have evaporated – asserted one week, ignored the next»

150 Jurisdiksjon og konvensjonsplikter i Al-Skeini og Al-Jedda.
Faktiske forskjeller i sakene Rettslig avgjørende i Al-Jedda for britiske domstoler: konflikt mellom Sikkerhetsrådsresolusjon 1546 og EMK artikkel 5. Al-Skeini: Kontroll Internering og tilskriving i Al-Jedda

151 Legal Consequences of the Continued Presence of South Africa in Namibia
The language of a resolution of the Security Council should be carefully analysed before a conclusion can be made as to its binding effect. In view of the nature of the powers under Article 25, the question whether they have been in fact exercised is to be determined in each case, having regard to the terms of the resolution to be interpreted, the discussions leading to it, the Charter provisions invoked and, in general, all circumstances that might assist in determining the legal consequences of the resolution of the Security Council.

152 Al-Jedda [76] a Security Council resolution should be interpreted in the light not only of the language used but also the context in which it was adopted.

153 Al-Jedda [82] It is difficult to conceive that the applicant’s detention was attributable to the United Nations and not to the United Kingdom when United Nations organs, operating under the mandate of Resolution 1546, did not appear to approve of the practice of indefinite internment without trial and, in the case of [the United Nations Assistance Mission for Iraq], entered into correspondence with the United States Embassy in an attempt to persuade the Multi-National Force under American command to modify the internment procedure.

154 Granskingsplikten i Al-Skeini [163]
The general legal prohibition of arbitrary killing by agents of the State would be ineffective in practice if there existed no procedure for reviewing the lawfulness of the use of lethal force by State authorities.

155 Granskingsplikten i Al-Skeini [163]
The obligation to protect the right to life under this provision, read in conjunction with the State’s general duty under Article 1 of the Convention to ‘secure to everyone within their jurisdiction the rights and freedoms defined in [the] Convention’, requires by implication that there should be some form of effective official investigation when individuals have been killed as a result of the use of force by, inter alios, agents of the State. [163]

156 Fortolkes i lys av folkeretten [92]
Herunder etterforskningspliktene som følger av Genèvekonvensjonene

157 Var Al-Jeddas internering lovlig?
Artikkel 5 EMD, derogasjonsspørsmålet etter art 15. Sikkerhetsrådsresolusjon 1546 EMDs tolkningspresumsjon, sml ICJ i Tyskland mot Italia, og The Administrative Tribunal of the International Labour Organization upon a complaint filed against the International Fund for Agricultural Development (begge 2012)

158 EMDs tolkningspresumsjon i Al-Jedda
the Security Council does not intend to impose any obligation on Member States to breach fundamental principles of human rights. (if) ambiguity in the terms of a Security Council Resolution, the Court must therefore choose the interpretation which is most in harmony with the requirements of the Convention and which avoids any conflict of obligations. In the light of the United Nations’ important role in promoting and encouraging respect for human rights, it is to be expected that clear and explicit language would be used were the Security Council to intend States to take particular measures which would conflict with their obligations under international human rights law

159 Fra «exceptional circumstances» tilbake til det generelle prinsippet:
Menneskerettene gjelder Hva er de gjenstående utfordringene: Klargjøre de materielle og prosessuelle pliktene etter MR og HR Trekke konsekvenser for administrasjon, opplæring mv Generaladvokatens brev 21 desember 2011

160 13. Menneskerettenes motstandere

161 Graver, Hans Petter: Hva er rett. Oslo: Universitetsforlaget 2011
Graver, Hans Petter: Hva er rett? Oslo: Universitetsforlaget Side BIBSYS Menneskerettighetsutvalgets rapport om menneskerettigheter i Grunnloven s