Presentasjon lastes. Vennligst vent

Presentasjon lastes. Vennligst vent

3. november 2015, kl 1215 - 1400 Håndhevelse av anskaffelsesregelverket Advokat Morten Goller.

Liknende presentasjoner


Presentasjon om: "3. november 2015, kl 1215 - 1400 Håndhevelse av anskaffelsesregelverket Advokat Morten Goller."— Utskrift av presentasjonen:

1 3. november 2015, kl Håndhevelse av anskaffelsesregelverket Advokat Morten Goller

2 2 Håndhevelse av regelverket – innledning Karensperiode og klage over tildelingsbeslutning Klage til KOFA Midlertidig forføyning Erstatning Ulovlige direkteanskaffelser mv – uten virkning Dagens temaer

3 1 3 Håndhevelse av regelverket Innledning (i) Oppdragsgivers beslutning om hvem som vinner konkurransen, beslutninger om avvisning og avlysning mv. kan påklages Påklages til oppdragsgiver – Til oppdragsgiver, ikke overordnet organ Ikke "klage" i forvaltningsrettslig forstand Anskaffelser = privatrettslig partsautonomi

4 1 4 Håndhevelse av regelverket Innledning (ii) Saken kan bringes inn for Klagenemnda for offentlige anskaffelser (KOFA) Det kan begjæres midlertidig forføyning for domstolene Det kan reises etterfølgende erstatningskrav for domstolene Visse feil fra oppdragsgivers side kan lede til at inngått kontrakt må kjennes uten virkning. Kontrakten som er inngått er da ikke bindende lengre og det må gjennomføres ny konkurranse

5 1 5 Håndhevelse av regelverket Håndhevelsesdirektivet (i) EU-reglene stiller krav til hvordan anskaffelsesreglene skal håndheves – Gir rettigheter til leverandørene Domstolene er "klageorgan" etter håndhevelsesreglene Bestemmelsene er implementert i norsk rett gjennom lov om offentlige anskaffelser (LOA)

6 1 6 Håndhevelse av regelverket Håndhevelsesdirektivet (ii) Dagens håndhevelsesregelverk er hovedsakelig basert på håndhevelsesdirektivet fra EU (2007/66) med virkning i Norge fra 2012 Skal sikre mer effektiv håndhevelse av anskaffelsesregelverket gjennom tvisteløsning før kontrakts inngås Skal ramme ulovlige direkteanskaffelser Tre hovedendringer sammenlignet med tidligere direktiver: – Begjæring om midlertidig forføyning leder automatisk til suspensjon av adgangen til å inngå kontrakt – Karensperioden er konkretisert – Kontrakter som er inngått etter ulovlig direkteanskaffelse skal kjennes uten virkning

7 1 7 Håndhevelse Kontraktsinngåelsens betydning (i) Kontraktsinngåelse er skjæringstidspunktet for hvilke beføyelser som er aktuelle ved håndhevelse Adgangen til å begjære midlertidig forføyning og å sette oppdragsgivers beslutninger bortfaller når kontrakt signeres, jf. LOA § 8 (2) og § 9 (1) Etter kontraktsinngåelse kan leverandørene kun få erstatning (eller kjent kontrakten uten virkning)

8 1 8 Håndhevelse Kontraktsinngåelsens betydning (ii) Tidspunktet for signering er regulert i forskriften, jf. §§ 13-3 (5) og § 22-3 (6) – "Når begge parter har signert kontrakten eller rammeavtalen" Avvik fra alminnelig avtalerettslig lære om formfrihet (og presisering mht tilbud/aksept) – Kan ikke utelukkes at binding kan forekomme på et tidligere tidspunkt – Hvis oppdragsgiver har fått levert hele tjenesten før signering kan det tenkes binding med grunnlag i dispositive utsagn og handlinger

9 1 9 Håndhevelse Hva påklages? (i) Leverandører som følger seg forbigått som vil påvirke prosessen i egen favør før kontrakt signeres: – Forsøke å få endret evalueringen – Få avvist en konkurrent – normalt den som er innstilt som vinner – Omgjøre avvisning av eget tilbud – Få konkurransen avlyst Oppdragsgiver kan omgjøre egne beslutninger frem til kontraktsinngåelse, jf. FOA § 13-3 (4) § 22-3 (5)

10 1 10 Håndhevelse Hva påklages? (ii) Etter signering: – Erstatning for positiv- eller negativ kontraktsinteresse, jf. LOA § 11 Positiv: oppfyllelsesinteressen Negativ: kostnadene ved å delta i konkurransen

11 2 Håndhevelse 11 Tildeling Begrunnelse Vurderingen og evalueringen av tilbudene er gjennomført, og oppdragsgiver skal tildele kontrakt til vinneren av konkurransen Oppdragsgiver skal gi begrunnelse for tildeling i tråd med FOA § (1) og § (1) og § 13-3 og § 22-3 før kontrakt inngås – Berørte leverandører skal gis begrunnelse i tråd med § 13-3 og § 22-3 – Berørte leverandører: alle leverandører som har inngitt tilbud, jf. FOA § 4-1 (også leverandører som har levert inn forespørsel om å delta i konkurransen) – Oppdragsgiver skal opplyse om hvem som er vinneren og redegjøre for valgte tilbuds egenskaper og relative fordeler i samsvar med tildelingskriteriene, jf. FOA § (1) – Meddelelsen skal være skriftlig og gis alle berørte leverandører samtidig

12 2 12 Tildeling Karensperiode (i) Meddelelsen skal opplyse om karensperioden, 22-3 (2) Oppdragsgiver kan ikke inngå kontrakt før karensperioden har utløpt Karensperiode er tiden mellom kontraktstildeling og det tidspunktet oppdragsgiver tidligst kan inngå kontrakt, jf. FOA § 4-1 bokstav o – Ikke egentlig en "klagefrist", men et hinder for kontraktsinngåelse og avgjørende for suspensjonsvirkningen Formålet er å sikre effektiv klageadgang for berørte leverandører

13 2 13 Tildeling Karensperiode (ii) Karensperioden skal være på minst 10 dager ved elektronisk meddelelse, ellers 15 dager jf. FOA § 22-3 – Legg merke til hvordan fristen beregnes Oppdragsgiver bør fastsette spesifikk dato og klokkeslett for karensperiodens utløp Inngåelse av kontrakt skjer ved begge parters signering, jf. § 22-3 (6)

14 2 14 Tildeling Karensperiode – del II anskaffelser Del II – "innen rimelig tid" jf. § 13-3 (1) Leverandøren skal gis tilstrekkelig tid til å vurdere hvorvidt det er grunnlag for klage Konkret vurdering – hvor kompleks er anskaffelsen? Ofte hensiktsmessig å ta utgangspunkt i minimumsfristen i del III – 10 dager

15 2 15 Tildeling Unntak fra kravet til karensperiode Del III § 22-3 (4 a-d) og del II § 13-3 (3 a-c) – Dersom det er gjennomført konkurranse med forhandling uten forutgående kunngjøring jf. FOA § 14-4 (del III) – Når leverandøren som blir tildelt kontrakt eller rammeavtale er eneste berørte leverandør – Tildeling av kontrakt innenfor rammeavtaler, jf. FOA § 6-2 og § 6-3 – Tildeling av kontrakt innenfor dynamisk innkjøpsordning jf. FOA § 6-4

16 2 16 Tildeling Nærmere om betydningen av karensperioden Skal sikre effektiv klageadgang Når kontrakt er signert kan tildeling ikke omgjøres – ikke lenger mulig å endre utfallet av konkurransen Tilbyderne må være klar over at innsendelse av klage før karensperiodens utløp ikke automatisk leder til utsatt kontraktsignering Klage bør derfor innsendes så fort som mulig Bør anmode oppdragsgiver om utsettelse av signering til klagen er behandlet Kun begjæring om midlertidig forføyning som suspenderer kontraktsignering for del III-anskaffelser

17 3 17 Klagenemnda for offentlige anskaffelser KOFA Opprettet med hjemmel i LOA § 12 Se også forskrift om klagenemnd for offentlige anskaffelser (FOR ) Rådgivende tvisteløsningsorgan som har avgjort mer enn 1000 saker om mulige brudd på anskaffelsesregelverket Antallet saker har gått noe ned de siste årene pga. økning i klagegebyret Gir rådgivende uttalelser om hvorvidt anskaffelsesregelverket er brutt Sier ikke noe om virkningene av brudd – for eksempel om det er grunnlag for erstatning (hadde tidligere kompetanse til å ilegge overtredelsesgebyr)

18 3 18 Klagenemnda for offentlige anskaffelser Saksbehandling (i) Alminnelig klagefrist er 6 måneder etter kontraktsinngåelse eller avlysning To år ved påstand om ulovlig direkteanskaffelse KOFA består av nemndsmedlemmer som er jurister med særlig kompetanse på anskaffelsesrett

19 3 19 Klagenemnda for offentlige anskaffelser Saksbehandling (i) Avgjøres normalt av tre medlemmer etter innstilling fra sekretariatet Avgjørelsene blir i stor grad brukt som relevante rettskilder for anskaffelsesrettslige spørsmål Historisk sett har mange av tvistene blitt løst i KOFA, ikke mange som blir bragt videre til domstolene Vær oppmerksom på rettskildevekten til nemndsavgjørelser!!

20 4 20 Begjæring om midlertidig forføyning Lovhjemmel (i) LOA § 8 (2) inntil kontrakt er inngått kan retten sette til side beslutninger som er i strid med anskaffelsesloven eller forskrifter gitt i medhold av denne LOA § 9 (2) lovhjemmel for suspensjonsadgangen som følger av FOA § 22- 3a LOA § 9 (1) – tvisteloven gjelder for behandling av begjæring om midlertidig forføyning. Tvisteloven kapittel 32 og 34 – De fleste tvister om anskaffelsesreglene er i form av forføyningssaker

21 4 21 Begjæring om midlertidig forføyning Lovhjemmel (ii) LOA § 9 (1) – tvisteloven gjelder for behandling av begjæring om midlertidig forføyning. Tvisteloven kapittel 32 og 34 Midlertidig sikring av et krav på annet enn penger – stansing av kontraktsinngåelse Suspensjonsadgangen gjelder kun for del III anskaffelser og bygge- og anleggskontrakter til sosiale formål (forskriftens kapittel 25). For øvrige anskaffelser må tvistelovens alminnelige system følges.

22 4 22 Begjæring om midlertidig forføyning FOA § 22-3a del III Ved begjæring om midlertidig forføyning i karensperioden suspenderes oppdragsgivers adgang til å signere kontrakt (1) – Merk: må begjæres etter beslutning om kontraktstildeling (1) – Oppdragsgiver må ha fastsatt en karensperiode, jf. § 22-3 tredje ledd (1a) – Begjæringen er fremsatt innen utløpet av karensperioden (1a) Suspensjonen inntrer når begjæringen er forkynt for oppdragsgiver (2) – Viktig: Må være forkynt før utløpet av karensperioden, i utgangspunktet ikke tilstrekkelig å sende inn begjæringen til retten – må sendes i så god tid at retten rekker å forkynne begjæringen for oppdragsgiver Suspensjonen varer inntil tingretten har tatt stilling til begjæringen (4) Dersom saksøker taper, vil ikke en anke lede til suspensjon – oppdragsgiver kan signere kontrakt ved medhold i første instans, jf. FOA § 22-3a (5)

23 4 23 Begjæring om midlertidig forføyning Intensjonskunngjøring (i) Oppdragsgiver har kunngjort at han har til hensikt å inngå kontrakt uten å gjennomføre konkurranse, jf. § 18-3a Suspensjon inntrer dersom det begjøres midlertidig forføyning innen ti dager fra datoen for kunngjøringen, jf. FOA § 22-3a (1 b) Adgangen til å begjære forføyning med suspensiv virkning bortfaller tidligst 10 dager etter datoen for intensjonskunngjøring, jf. FOA § 22-3a (4)

24 4 24 Begjæring om midlertidig forføyning Intensjonskunngjøring (ii) EU-domstolens avgjørelse i sak C-19/13, Fastweb – Ikke tilstrekkelig å ha kunngjort sin intensjon, dette må også ha vært gjort med gode intensjoner… – Stilles strenge krav til åpen/ærlig begrunnelse i intensjonskunngjøringen, og at motforestillinger her også fremgår

25 4 25 Begjæring om midlertidig forføyning Tvisteloven (i) Alminnelige reglene i kapittel 34 jf. kapittel 32 Eneste forskjell er at begjæringen får oppsettende virkning, jf. FOA § 22-3a for del II anskaffelser dersom begjæringen er forkynt innen utløpet av karensperioden Oppdragsgiver avventer normalt kontraktsinngåelse når det begjæres forføyning selv om FOA § 22-3a ikke er anvendelig Saksøker må sannsynliggjøre hovedkrav og sikringsgrunn, jf. tvl § 34-2 – Sikringsgrunn: hvis det ikke gis forføyning bortfaller muligheten til å få kontrakten – normalt oppfylt

26 4 26 Begjæring om midlertidig forføyning Tvisteloven (ii) Hovedkrav: må gå ut på at oppdragsgiver har truffet en beslutning i strid med anskaffelsesregelverket og dette har påvirket mulighetene til å få kontrakten – Kan feilen etter sin art ha påvirket mulighetene til å få kontrakten – Er det sannsynlig at en slik feil kan ha innvirket på tildelingen – Har saksøker sannsynliggjort at feilen kan ha hatt en slik virkning Feilaktig avvisning, manglende avvisning, klare feil i evalueringen, krav om avlysning pga. uklart konkurransegrunnlag Midlertidig forføyning kan ikke besluttes dersom skade og ulempe for oppdragsgiver står i åpenbart misforhold til saksøkers interesse, jf. tvl. § 34-1 (2) Kontrakt som gjelder levering av varer som gjelder liv og helse

27 5 27 Erstatning LOA § 11 Brudd på anskaffelsesloven eller tilhørende forskrifter gir saksøker krav på erstatning for det tap han har lidt EU-retten gir begrenset veiledning her – overordnet opp til intern norsk rett EØS-rettslig effektivitetsprinsipp setter allikevel krav til vilkårene for erstatning under nasjonal rett Rettslig utgangspunkt: Ansvarsgrunnlag, adekvat årsakssammenheng og økonomisk tap Nærmere vilkår utpenslet i rettspraksis

28 5 28 Erstatning Positiv og negativ kontraktsinteresse Positiv kontraktsinteresse dekker leverandørens fortjenestetap – Leverandøren stilles da som om han hadde gjennomført kontrakten og får dekket fortjenesten han regnet med å ville ha fått ved gjennomføringen av kontakten – Rt s Nucleus – grunnleggende avgjørelse Negativ kontraktsinteresse dekker leverandørens kostnader – Leverandøren får dekket sine kostnader som påløp ved deltakelse i konkurransen – Stilles som om man ikke hadde deltatt i konkurransen – Rt s. 574 Firesafe – grunnleggende avgjørelse

29 5 29 Erstatning Rt 2008 s 982, Catch Catch (Ventelo) fikk ikke delta i en konkurranse, da et tjenesteelement ikke var medtatt i kunngjøringen Selskapet ble tilkjent erstatning for kostnadene (knyttet til forsøket på å stanse kontraktsinngåelse) som påløp inntil kommunen inngikk kontrakt Dommer Tønder (mindretall): – (61) De tap som kreves i denne saken er kostnader ankemotparten har hatt, etter forgjeves å ha begjært midlertidig forføyning, ved å henvende seg til offentlige organer for enten om mulig å få stanset anbudsprosessen eller for å få en bekreftelse på at det foreligger brudd på anbudsreglene. Dette er kostnader som verken faller inn under den negative eller den positive kontraktsinteresse. Etter min mening er det ikke hjemmel for å tilkjenne erstatning for slike kostnader.

30 5 30 Erstatning Positiv kontraktsinteresse (i) Rt s – Høyesterett oppstiller strenge vilkår for å få tilkjent positiv kontraktsinteresse – strengere enn alminnelig erstatningsrett Ansvarsgrunnlag: Oppdragsgiver må ha begått en vesentlig feil – Helhetsvurdering; omfanget av typen av feilen, type feil og hvor mye oppdragsgiver kan legges til last – EU-domstolens avgjørelser C-314/09 Strabag og C-568/08 – noe motstridende, men klart at det ikke oppstilles et krav til skyld hos oppdragsgiver – Manglende eller feilaktig avvisning er typiske vesentlige feil, jf. LB , LH

31 5 31 Erstatning Positiv kontraktsinteresse (ii) Årsakssammenheng: Må påvises klar sannsynlighetsovervekt for at kontakten skulle gått til saksøker, jf. Nucleus – Strengere årsakskrav enn alminnelig erstatningsrett – Normalt sett kun nummer 2 i konkurransen som kan påvise dette, eller dersom nummer 1 har blitt avvist. – Kan også tenkes der flere skulle vært avvist (nr. 3 mener at nr. 1 og nr. 2 skulle vært avvist)

32 5 32 Erstatning Negativ kontraktsinteresse Rt s. 574, Firesafe Ikke krav til vesentlig feil, tilstrekkelig at det er begått en feil Ikke like strengt krav til årsakssammenheng – Må sannsynliggjøres at saksøker ikke ville deltatt i konkurransen dersom vedkommende hadde kjent til at feilen ville blitt begått

33 6 33 Ulovlige direkteanskaffelser mv Rettsgrunnlag Håndhevelsesdirektivet innførte nye sanksjoner for visse typer brudd på regelverket: – Ulovlige direkteanskaffelser – Tildelinger innenfor en rammeavtale eller dynamisk innkjøpsordning i strid med prosedyrereglene – Andre alvorlige brudd på prosedyrereglene i sammenheng med brudd på bestemmelsene knyttet til karensperiode eller suspensjon – Brudd på reglene vedrørende karens eller suspensjon Fellestrekk: andre tilbydere har ikke kunnet hindre kontraktsinngåelse LOA § 13, § 14 og § 15 FOA § 13A-1, § 13A-2, § 22A-1, § 22A-2 og 22A-3

34 6 34 Ulovlige direkteanskaffelser mv Hva er sanksjonene? Kontrakten kjennes uten virkning Kontraktens løpetid avkortes Overtredelsesgebyr Skal sikre etterlevelse av anskaffelsesregelverket og vil gjenopprette konkurransesituasjonen ved ny konkurranse Hvilken sanksjon som skal benyttes avhenger av brudd og hvilken del av forskriften anskaffelsen er underlagt

35 6 35 Ulovlige direkteanskaffelser mv Nærmere om situasjonene Ulovlige direkteanskaffelser: – Definert i FOA § 4-1 q; oppdragsgiver har ikke kunngjort konkurransen i strid med reglene i forskriften – Kun kunngjort i Doffin når anskaffelsen egentlig skulle vært kunngjort i TED – Ulovlige vesentlige endringer av inngått kontrakt – Hovedregel: slike kontrakter skal kjennes uten virkning som hadde blitt omfattet av del III og over terskelverdi etter del IV, jf. LOA § 13 a og b nr. 1, jf. FOA § 22A-1 (1) a. – Direkte anskaffelser som hadde blitt omfattet av del II: avkortning av kontraktens løpetid og/eller overtredelsesgebyr, jf. LOA § 14 (1) b og FOA § 13A-1 (1)

36 6 36 Ulovlige direkteanskaffelser mv Nærmere om situasjonene forts Regelstridige tildelinger innenfor en rammeavtale eller dynamiske innkjøpsordninger over terskelverdi, LOA § 13 b nr. 2, FOA § 22A-1 nr. 1 b – skal kjennes uten virkning – Det er verdien av rammeavtalen/innkjøpsordningen som sådan, ikke avropet som er det avgjørende for hvilken del av forskriften som kommer til anvendelse – Dersom avropets verdi overstiger terskelverdi, skal tildelingen kjennes uten virkning, jf. ovennevnte bestemmelser. – Dersom avropets verdi er under terskelverdi, avkortning og/eller overtredelsesgebyr, uavhengig om man er i del II eller del III jf. FOA § 13A-1 (2) a og § 22A-2 (3).

37 6 37 Ulovlige direkteanskaffelser mv Nærmere om situasjonene forts Andre brudd på prosedyrereglene i sammenheng med brudd på reglene om karensperiode og suspensjon "påvirket leverandørens mulighet til å få kontrakten", og blitt fratatt muligheten til å iverksette rettslige skritt pga. brudd på reglene om karens eller suspensjon jf. FOA § 13A-1 nr. 2 b og § 22A-1 c Ikke krav om at saksøker må sannsynliggjøre at han ville fått kontrakten – kun påvirket muligheten til å vinne – Over terskelverdi; skal kjennes uten virkning, jf. LOA § 13 og FOA § 22A-1 nr. 1 c. – Under terskelverdi; kan avkorte eller gi overtredelsesgebyr, jf. FOA § 13A-1 nr. 2 b. – Øvrige brudd på bestemmelsene om karens og suspensjon følger av FOA § 22A- 2 nr. 1 b.

38 6 38 Ulovlige direkteanskaffelser mv Nærmere om sanksjonene – Uten virkning (i) FOA § 22A- 1 (5) retten bestemmer selv om kontrakten kjennes uten virkning kun for fremtidig oppfyllelse (ex nunc) eller også for tiden fra kontraktsinngåelse (ex tunc) Ex tunc kan kun gjennomføres dersom ytelsen kan tilbakeføres i vesentlig samme stand og mengde – Ikke mulig ved tjenestekontrakter og varekontrakter der varen er forbrukt Uten virkning ex nunc – da skal det også ilegges overtredelsesgebyr

39 6 39 Ulovlige direkteanskaffelser mv Nærmere om sanksjonene – Uten virkning (ii) Tankegangen: Kontrakten kommer tilbake på markedet når den kjennes uten virkning Unntak: dersom vesentlige hensyn til allmennhetens interesser gjør det nødvendig å opprettholde kontrakten, jf FOA § 22A-1 (4) Praktisk bestemmelse? – To-tre år fra søksmål til avgjørelse i lagmannsretten

40 6 40 Ulovlige direkteanskaffelser mv Nærmere om sanksjonene – Uten virkning (iii) Hva betyr det at kontrakten kjennes "uten virkning" – Hevningsoppgjør? – Ugyldighetsoppgjør? – Begrepet er bevisst valgt for ikke å henføres til en av disse kategoriene Erstatning til medkontrahenten? Tilbakelevering, godtgjørelse for nytte?

41 6 41 Ulovlige direkteanskaffelser mv Avkortning og gebyr Avkortning – Ligner på uten virkning ex nunc, men inntrer fra et bestemt tidspunkt – Eks: fra ny konkurranse er gjennomført Overtredelsesgebyr – Kan ikke settes høyere enn til 15 % av kontraktsverdien, jf. FOA § 22A-2 (4) – Særlig aktuelt der riktig leverandør har fått kontrakten Ved fastsettelse av sanksjoner skal det ses hen til overtredelses grovhet, størrelsen på anskaffelsen, gjentatte overtredelser, preventiv virkning og muligheten til å gjenopprette konkurransen, jf. FOA § 13A-1 (4) § 22A-2 (4)

42 6 42 Ulovlige direkteanskaffelser mv Søksmålsfrister og særregler LOA § 15, FOA § 13A-2 og § 22A-3 To år for søksmål om uten virkning, avkortning og overtredelsesgebyr – 30 dager ved kunngjøring av konkurranseresultat ved tildeling uten forutgående kunngjøring Ved meddelelse om kontraktsinngåelse til berørte leverandører – 30 dager Saksøker plikter å varsle oppdragsgivers medkontrahent, jf. LOA § 15 (1) Retten skal ex officio idømme sanksjoner dersom vilkårene i LOA § 13 eller § 14 er oppfylt En rettskraftig dom på at en kontrakt kjennes uten virkning eller avkortes skal legges til grunn av alle og enhver, jf. LOA § 15 (5)

43 7 43 Avslutning Hovedpunkter Tildeling  karensperiode Klage til oppdragsgiver, KOFA eller domstolene Suspensjon inntrer ved begjæring om midlertidig forføyning Forføyning/sette avgjørelsen til side frem til kontraktsinngåelse – Skriftlighetskrav Erstatning (positiv- eller negativ kontraktsinteresse) etter kontrakt Særlige sanksjoner mot ulovlige direkteanskaffelser mv.

44 7 44 Takk for oppmerksomheten!


Laste ned ppt "3. november 2015, kl 1215 - 1400 Håndhevelse av anskaffelsesregelverket Advokat Morten Goller."

Liknende presentasjoner


Annonser fra Google